Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 583 del 2016, expidió reglas para hacer eficientes las investigaciones administrativas sancionatorias sobre tercerización laboral ilegal y de tal manera evitar que esta sea usada por empresas para vulnerar las normas laborales.
En materia laboral en Colombia, por mandato expreso del artículo 53 de la Constitución, rige el principio de “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”; es decir que, sin importar la titulación o denominación jurídica que se le dé al vínculo contractual, prevalece la realidad de lo que ocurre entre las partes sobre lo escrito, lo que se conoce como contrato realidad.
Si el trabajador realiza por sí mismo sus actividades, bajo la continua subordinación y dependencia del empleador, sea cual fuere este, acatando sus órdenes y recibiendo una retribución o salario, estaremos frente a un contrato de trabajo según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo al cumplirse los requisitos esenciales de este.
Por ello, y para garantizar que los trabajadores en Colombia se vinculen con la plenitud de sus garantías de ley, el Ministerio del Trabajo expidió el Decreto 583 del 2016, el cual se adiciona al Decreto 1072 del 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”.El propósito de este último es reglamentar el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 y el artículo 74 de la Ley 1753 del 2015 en lo relativo a las investigaciones administrativas sancionatorias sobre tercerización laboral.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, la cual versa sobre formalización y generación de empleo, es obligación de toda institución o empresa que opere en el territorio nacional, sea de naturaleza pública o privada, contratar con la plenitud de las garantías constitucionales y legales pertinentes a los trabajadores que requieran para la realización de sus actividades cotidianas. Dicho personal no podrá ser vinculado a través de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral.
Del mismo modo, el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país determina que es deber del Gobierno Nacional la fijación de reglas claras para asegurar que las empresas cumplan las normas laborales en procesos de tercerización; por ello el Gobierno deberá velar que las actividades permanentes sean realizadas por trabajadores vinculados con todas las garantías, asegurando el trabajo decente.
Como es usual en esta clase de decretos compilatorios, el Decreto 583 del 2016 comienza por un acápite de definiciones, reiterando la de contratista independiente, contenida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo; simple intermediario dispuesta en el artículo 35 del mismo estatuto; y trabajadores en misión, precisada en el artículo 74 de la Ley 50 de 1990. Luego define qué se entiende por beneficiario y proveedor, y actividad misional permanente.
A su vez, dispone que: “La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos:
Según el artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 583 del 2016 constituyen indicios de la tercerización ilegal:
“
(…)
2. Que el proveedor tenga vinculación económica del beneficiario y no tenga capacidad financiera acorde con el servicio u obra que contrata.
3. Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores.
(…)
5. Que el proveedor no imparta instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor de sus trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad reglamentaria y disciplinaria.
(…)
8. Que a los trabajadores que trabajan para el beneficiario no se les otorguen por parte del proveedor iguales derechos a los que tenían cuando estaban contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo de las mismas o sustancialmente las mismas actividades”.
Según el decreto citado, estos son los indicios de tercerización laboral ilegal, dentro de las investigaciones que se adelanten por parte del Ministerio del Trabajo, pero no serán considerados como plena prueba al respecto, es decir, servirán para guiar el sentido de la decisión final.
Las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo podrán iniciar oficiosamente las investigaciones aquí precisadas. No obstante, las empresas sancionadas podrán suscribir acuerdos de formalización laboral.
Respecto a las sanciones, los beneficiarios y proveedores que incurran en las conductas de tercerización laboral ilegal podrán ser multadas hasta con 5000 smmlv, conforme a lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 y demás normas vigentes sobre la materia.
El Decreto 583 del 2016 repite en muchos aspectos la legislación vigente, la cual en caso de contradicción prevalecerá sobre sus contenidos por aplicación del principio de jerarquía normativa.
Juan Pablo Cardona González
Abogado, especialista en Derecho Procesal Civil.
Dedicado al ejercicio del derecho de policía.
juanpcardonag@gmail.com
* Exclusivo para actualicese.co
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