Gobierno reduce retención a título de renta en servicios de licenciamiento o uso de software

Actualizado: 18 julio, 2011 (hace 13 años)

De acuerdo con el Decreto 2521 de julio 13 de 2011, la nueva tarifa que se aplicaría ya no sería del 10% ni 11% sino del 3,5%. En todo caso, con las normas vigentes se estarían formando ahora seis distintos casos con tarifas diferentes aplicables a la retención por este concepto.

A través del Decreto 2521 de julio 13 de 2011 el Ministerio de Hacienda ha modificado la norma contenida en el artículo 1 del Decreto 260 de febrero de 2001 para indicar que la tarifa de retención en la fuente a título de renta que se seguirá aplicando en los casos de servicios de licenciamiento o uso de software, si el beneficiario es residente en Colombia y a la vez obligado a declarar renta, ya no sería del 11% ó 10% sino del 3,5%.
La modificación consistió en agregarle un parágrafo al artículo 1 del Decreto 260 de 2001 cuyas versiones podemos contrastar en el siguiente cuadro:

Versión antes de ser modificado con el Decreto 2521 de 2011

Versión después de ser modificado con el Decreto 2521 de 2011

“Artículo 1º. Retención en la fuente por honorarios y comisiones para declarantes. La tarifa de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de honorarios y comisiones de que trata el inciso tercero del artículo 392 del Estatuto Tributario, que realicen las personas jurídicas, las sociedades de hecho y las demás entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores en favor de los contribuyentes del impuesto sobre la renta que sean personas jurídicas y asimiladas, es el once por ciento (11%) del respectivo pago o abono en cuenta.

Cuando el beneficiario del pago o abono en cuenta por honorarios o comisiones, sea una persona natural la tarifa de retención es del diez por ciento (10%). No obstante lo anterior, la tarifa de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por honorarios y comisiones en favor de personas naturales será del once por ciento (11%) en cualquiera de los siguientes casos:

a). Cuando del contrato se desprenda que los ingresos que obtendrá la persona natural beneficiaria del pago o abono en cuenta superan en el año gravable 2001 el valor de ochenta y ocho millones de pesos ($88.000.000) (Nota: esta cifra fue convertida a 3.300 UVT con la Ley 1111 de 2006; ver numeral 87 en la tabla del artículo 868-1 del E.T.).

b) Cuando los pagos o abonos en cuenta realizados durante el ejercicio gravable por un mismo agente retenedor a una misma persona natural superen en el año gravable 2001 el valor de ochenta y ocho millones de pesos ($88.000.000). En este evento la tarifa del once por ciento (11%) se aplicará a partir del pago o abono en cuenta que sumado a los pagos realizados en el mismo ejercicio gravable exceda dicho valor. (Nota: esta cifra fue convertida a 3.300 UVT con la Ley 1111 de 2006; ver numeral 87 en la tabla del artículo 868-1 del E.T.).”

a) Cuando del contrato se desprenda que los ingresos que obtendrá la persona natural beneficiaria del pago o abono en cuenta superan en el año gravable 2001 el valor de ochenta y ocho millones de pesos ($88.000.000). (Nota: esta cifra fue convertida a 3.300 UVT con la Ley 1111 de 2006; ver numeral 87 en la tabla del artículo 868-1 del E.T.).

Parágrafo (adicionado con art. 1 Decreto 2521 de 2011). Los pagos o abonos en cuenta que se, realicen a contribuyentes con residencia o domicilio en Colombia obligados a presentar declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios en el país, por servicios de licenciamiento o derecho de uso de software, están sometidos a retención en la fuente a la tarifa del tres punto cinco por ciento (3.5%) del respectivo pago o abono en cuenta.

Los pagos o abonos en cuenta por el concepto a que se refiere este Parágrafo, que se efectúen a contribuyentes personas naturales residentes en el país no obligados a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, se rigen por lo dispuesto en el inciso dos y sus literales a) y b) del presente artículo.

Lo previsto en este Parágrafo debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en los artículos 406 y 411 del Estatuto Tributario relativos al régimen de retención en la fuente por pagos al exterior.»

El licenciamiento de software ¿es una venta o es un servicio?

En varios de sus conceptos, como el 3133 de enero de 2002, la DIAN ha indicado que los dueños o desarrolladores de un programa de software pueden terminar vendiendo todos los derechos patrimoniales sobre las patentes que tienen sobre dicho Software caso en el cual sí hay una verdadera venta de un bien incorporal.

Pero que cuando no hace dicha venta, sino que otorgan simples licencias de uso de su software, entonces en ese caso no se trata de una venta sino de un servicio. Es casi como si prestaran un “servicio de arrendamiento o uso de su software”, el cual es un servicio que se puede pagar por una sola vez, o por mensualidades (ver también el artículo 556 del Código de Comercio).

Por tanto, si el licenciamiento de software se considera como un servicio, y es obvio que en dicho servicio prima más el factor intelectual que el factor físico o material, es por eso que se entendería que ese servicio ha venido sujeto a las tarifas del 11% y 10% mencionados en el artículo 1 del Decreto 260 de 2001.

Esas tarifas del 11% y 10% se aplican sólo si el beneficiario es una persona jurídica o natural residente en Colombia pues cuando el beneficiario sea una persona natural o jurídica residente en el exterior, en esos casos se aplica la norma del artículo 411 del Estatuto la cual indica, en combinación con la norma del parágrafo del artículo 240 del mismo Estatuto, que la tarifa a aplicar sería actualmente del 33% y se aplicaría sólo sobre el 80% del pago.

Retención dependiendo de la residencia o no residencia, y de la obligación o no obligación de declarar renta en Colombia

De conformidad con lo que ahora quedó indicando el parágrafo del artículo 1 del Decreto 206 de 2001, las distintas tarifas de retención en la fuente a título de renta que se aplicaría sobre servicios de licenciamiento de software serían las siguientes:

Tipo de Beneficiario del pago	Tarifa que se aplica
1-Si el beneficiario es *Persona Jurídica* constituida en Colombia, o si es un sucursal en Colombia de una entidad extranjera (entiéndase que en esos casos es como si fueran “residentes en Colombia”), y que están obligadas a presentar *declaración de renta* en Colombia (ya sea en el régimen ordinario o en el régimen especial; ver art. 14 del decreto 4400 de 2004)	3.5 % sobre cualquier valor base.
2-Si el beneficiario es una Persona Jurídica en Colombia que no presenta declaración de Renta sino que presenta *Declaración de ingresos y patrimonio* (ver artículo 598 del Estatuto Tributario)	0%. Recuérdese que los que presentan Declaración de Ingresos y Patrimonio son justamente entidades “no contribuyentes”, y a ellos nunca se les hace retención a título de renta (ver artículo 369 del Estatuto).
3-Si el beneficiario es una Persona Jurídica extranjera que no tiene sucursales en Colombia.	33% sobre el 80% del pago, sin importa el monto de dicho pago. Recuérdese incluso que según lo indicado en el artículo 592 del Estatuto, las personas jurídicas extranjeras y sin residencia en Colombia son las que quedan exoneradas de declarar renta al final del año si a sus ingresos en Colombia les hicieron las retenciones de los artículos 406 a 411 del Estatuto.
4-Si el beneficiario es una Persona Natural, colombiana o extranjera, que es residente en Colombia y que sí está obligada a presentar declaración de renta ante el gobierno colombiano (Nota: Para saber cuándo se consideran “residentes” y cuando se consideran “no residentes”, se deben examinar los artículos 9 y 10 del Estatuto Tributario)	3,5% sobre cualquier valor. Al respecto, queda la duda sobre cómo se demuestra que la persona natural sí es “obligada a declarar renta”, *pues en muchos casos es sólo cuando se termina el año que se sabe* *si una persona natural queda o no obligada a declarar renta*. Por tanto, se puede dar aplicación en estos casos a lo que indicó la DIAN en su concepto 23562 de marzo de 2001 donde indicó que la persona natural no tiene que estar dando claridad sobre ese asunto sino que es suficiente con que el agente de retención examine si los pagos que le realizará superaran los $88.000.000 de que habla del art. 1 del decreto 260 de 2011 (hoy día 3.300 UVT), y en ese caso esa persona natural sí se puede tomar como declarante de renta. Si los pagos no superan ese tope, entonces no es declarante de renta. Recuérdese que en efecto, según el artículo 594-1 del Estatuto Tributario, los independientes declaran renta cuando sus ingresos brutos excedan de 3.300 UVT aunque ese es solo uno de los 6 requisitos que los obligan a declarar renta.
5-Si el beneficiario es una Persona Natural, colombiana o extranjera, que es residente en Colombia, pero que No está obligada a presentar declaración de renta ante el gobierno colombiano (Nota: Para saber cuándo se consideran “residentes” y cuando se consideran “no residentes”, se deben examinar los artículos 9 y 10 del Estatuto Tributario).	10% sobre cualquier valor base. Además, habría que entender que si un mismo agente de retención, dentro del mismo año gravable, le llega a efectuar pagos que se van acumulando y en un momento dado exceden los 3.300 UVT, entonces en ese caso la tarifa ya no sería del 10% sino del 3,5% pues la persona natural en esos momentos se convertirá en “obligada a declarar renta”
6. Si el beneficiario es una Persona Natural, colombiana o extranjera, que no es residente en Colombia, y sin importar si al final del año debe o no debe presentarle declaración de renta al Gobierno Colombiano	33% sobre el 80% del pago, sin importa el monto de dicho pago. Recuérdese incluso que según lo indicado en el artículo 592 del Estatuto, las personas naturales extranjeras y sin residencia en Colombia son las que quedan exoneradas de declarar renta al final del año si a sus ingresos en Colombia les hicieron las retenciones de los artículos 406 a 411 del Estatuto.