Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
La Norma (haz click en la imagen para ampliar)
A través del Decreto 099 de enero 25 de 2013 el Gobierno ha decidido hacer una oportuna reglamentación de la norma contenida en el art.383 del E.T. (modificado con el art. 13 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012) estableciendo que esa tabla de retención allí contenida sí se podrá aplicar a todo tipo de “empleados” del art.329 del E.T (creado con el art. 10 de la Ley 1607), es decir, tanto a los que reciban pagos de una relación laboral como a que reciban pagos por honorarios o servicios (y sin importar si estos últimos son responsables de IVA en el régimen común, o en el simplificado o si incluso no son responsables de IVA).
Y es que tal como lo habíamos destacado en uno de nuestros editoriales anteriores, la redacción con que había quedado el inciso primero del art. 383 del E.T. se prestaba para entender que la tabla allí contenida (que ha sido siempre la tradicional tabla para los pagos laborales), solo se podría seguir aplicando a los pagos “de la relación laboral legal o reglamentaria” y que entonces a los prestadores de servicios por profesiones liberales (que cobrarán honorarios o comisiones o servicios) y a los que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, a ellos, a pesar de que también figuran en la categoría de “empleados” del art.329, no se les iba a poder aplicar a sus pagos gravables esas tarifas del art.383 sino las tradicionales, pues lo que ellos reciben no proviene de una “relación laboral”.
Por tanto, a raíz de que el Decreto 099 sí permite aplicar la tabla del art. 383 a los pagos de cualquier “empleado” (sea que reciba pagos de una relación laboral, o que reciba pagos de una prestación de servicios), es importante en todo caso comentar lo siguiente:
Y esa clasificación entre “residente” y “no residente” ante el Gobierno Colombiano justamente se alteró con los cambios que los arts.2 y 198 de la Ley 1607 le hicieron a los arts.9 y 10 del E.T.). Por tanto, si alguien califica como “empleado”, se deberá examinar lo siguiente:
a) si lo que le pagan es de una relación laboral, entonces tanto el residente como el no residente sí sufrirá las retenciones con las tarifas del art.383 (ver el parágrafo 1 del art. 1 del Decreto 099).
b) si lo que le pagan es por prestación de servicios, la tabla del art.383 solo se aplicarán al “residente” pero al “no residente” se le aplicarán las tarifas tradicionales (que en es ese caso serían las tradicionales del 4%,6%,10%, 11% si el beneficiario es un colombiano no residente, o las especiales del 33% o 7% si el beneficiario es un extranjero no residente; ver los artículos 392 y 406 y siguientes del E.T. que no fueron modificados con la Ley 1607).
Además, para que a un prestador de servicios que cobra por el ejercicio de profesiones liberales, o que cobra por servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, se les pueda aceptar dentro del universo de “empleados”, debe adicionalmente demostrar que el 80% o más de sus ingresos brutos del año actual provienen de esas actividades.
El problema es que ni el art.329 del E.T. ni el Decreto 099 explican cómo se podrá estar controlando ese punto, pues muy fácilmente a lo largo del año ese prestador de servicios puede tener una variación en la configuración del universo de sus ingresos (por ejemplo, que venda su casa o su carro) y ya con eso la proporcionalidad que tendrían sus servicios dentro del universo de su total de ingresos del año se puede altear y ya con eso se saldría del universo de “empleados”.
Entonces, creemos que será responsabilidad de cada prestador de servicios llevar esa cuenta de las proporcionalidades que van teniendo sus ingresos por servicios a lo largo del año dentro de su universo de ingresos y confirmarle al agente de retención que sí sigue perteneciendo al universo de “empleados”, pues el 80% de sus ingresos al año hasta ese momento del cobro de sus servicios si sigue proviniendo de esa prestación de servicios.
Los agentes de retención, cuando le paguen a los “empleados” del art.329 tendrán que tomar en cuenta que si los pagos se hacen bajo una relación laboral, entonces la retención se practicará solo en el momento del pago. En cambio, si los pagos se hacen por una prestación de servicios se harán en el momento del “pago o abono en cuenta” (ver el art. 1 del Decreto 099).
Además, las personas naturales que le hagan pagos a un “empleado” del art.329, y que por tanto se convierten en agentes de retención, tendrán que actuar como agentes de retención tanto cuando hagan pagos de una relación laboral como cuando hagan pagos o abonos en cuenta por una prestación de servicios. Hasta el 2012, cualquier persona natural que hiciera pagos originados de una relación laboral sí tenía que actuar como agente de retención. Pero para practicar retenciones por servicios (honorarios, comisiones o servicios, las cuales se hacen por causación, art.392 del E.T), se le exigía ser comerciante y con patrimonios brutos altos o ingresos altos en el año anterior (ver art. 368-2 del E.T.).
Al momento de depurar los pagos laborales del mes, o las causaciones o pagos del mes para los que prestan servicios, y con eso obtener el valor gravable del mes que se sometería a retención con la tabla del art.383, se tendrá que tomar en cuenta lo siguiente:
a) Al que se le hacen pagos por una relación laboral sí se le puede restar todo lo que le permite restar el art.387 del E.T. que fue modificado con el art. 15 de la Ley 1607 (intereses crédito de vivienda pagados en el año anterior, pagos a salud prepagada en el año anterior, y el 10% del ingreso bruto del mes, con un límite mensual en UVT, pero si en el mes actual del pago sí sigue teniendo alguno de los “dependientes” mencionados en el parágrafo 2 del art.387 y el parágrafo 3 del art.2 del Decreto 099 (por tanto, si de un mes a otro por ejemplo deja de tener su hijo “menor de 18 años”, pues el hijo ya alcanza los 18 años, y no tienen más “dependientes”, entonces ya pierde ese derecho a esa deducción especial).
b) Al que se le realicen pagos o causaciones por prestación de servicios, no se le puede restar lo indicado en el art.387 pero sí podrá seguir restando los aportes obligatorios a salud, pensiones y ARL que demuestre estar realizando sobre esos dineros que se le estén causando o pagando (ver art.4 Decreto 2271 de junio de 2009 y los fallos de la Corte que indican que cualquier persona que quede obligada a enviar parte de sus dineros a la seguridad social, son entonces recursos parafiscales que no pueden quedar sometidos a ningún tipo de retención).
Adicionalmente, tanto el que recibe pagos de la relación laboral como el que recibe pagos o abonos en cuenta de la prestación de servicios, pueden restar en su base los aportes voluntarios a los fondos de pensiones y cuentas AFC con todo y los nuevos limites porcentuales y absolutos que ahora mencionan las nuevas versiones de los arts. 126-1 y 126-4 del E.T. modificados con los arts. 3 y 4 de la ley. Así mismo, el que recibe pagos de la relación laboral, también puede restar todas las rentas exentas del art. 206 del E.T., que incluye lo del numeral 10 de esa norma que fue modificado con el art. 6 de la Ley 1607 (el 25% de los demás pagos laborales) y hasta pueden restar los aportes obligatorios a las EPS en el año anterior (Véase nuestra editorial “¿Qué cambios introdujo la Ley 1607 en la retención en la fuente sobre pagos laborales?”). En cambio, esas “rentas exentas” del art. 206 nunca las puede utilizar el que cobra por servicios.
A todo “empleado” del art.329 (sea que reciba pagos de una relación laboral, o que reciba pagos o causaciones por prestación de servicios), si al mismo tiempo califica como “residente” y a la vez como “obligado a declarar renta”, todos los agentes de retención le tendrán que calcular a partir de abril 1 de 2013 el valor de la “retención mínima” del art. 384 del E.T. creado con el art. 14 de la Ley 1607, y dejar como retención definitiva del mes la que sea mayor entre la obtenida con el art.383 y la obtenida con el art.384.
El punto es que para probar que sí son personas “obligadas a declarar renta”, lo que se debe probar es que quedaron obligados a declarar renta del año gravable anterior. Por ejemplo, para cualquier pago a los asalariados durante el 2013, o para cualquier pago o causación durante el 2013 a los que cobran servicios, lo que tiene que probarse es que son personas “obligadas a declarar renta del año gravable 2012”.
En consecuencia, si el “empleado” es alguien que recibirá pagos de una relación laboral, su condición de que sí es un obligado a declarar renta del año gravable anterior la deberá indicar por escrito bajo gravedad de juramento a su empleador (ver parágrafo 4 del art. 3 del Decreto 099). Pero si el que se llevará los pagos o causaciones es un prestador de servicios, en ese caso lo que debe demostrar es que sí es declarante de renta del año gravable anterior porque sus ingresos brutos del año anterior, y solo para los efectos de este proceso de la retención mínima, sí superaron los 3.300 UVT el cual es el nuevo tope de ingresos brutos que obliga a declarar renta a los asalariados según el art.593 del E.T.
Recuérdese que los topes de ingresos brutos de un prestador de servicios para quedar obligado en verdad a declarar renta son los del art.594-1 (que se redujeron de 3.300 a 1.400 UVT con el cambio que hace el art.18 de la Ley 1607). Pero el art.384 pide demostrar, para efectos solamente de esa retención mínima, que el prestador de servicios demuestre haber tenido ingresos brutos superiores a 3.300 UVT que es el nuevo tope del art. 593 para los asalariados.
(Nota: la cifra correcta es 3.300 UVT y no los 4.073 como erróneamente menciona el segundo inciso del parágrafo 4 del art. 3 del Decreto 099 pues es claro que si el artículo 198 de la ley 1607 derogó el art. 15 de la Ley 1429 de 2010, en ese caso el tope de ingresos brutos que obliga a declarar renta a los asalariados del art. 593 del E.T. vuelve a ser el que existía antes de la Ley 1429 de 2010, a saber, 3.300 UVT; véase nuestro anterior editorial: “¿Cuáles personas naturales se convertirán en declarantes de renta por el año gravable 2012”?).
Una vez que se está frente a un “empleado” del art. 329 que sí es residente y sí es obligado a declarar renta del año gravable anterior, entonces todos los agentes de retención deben tomar los pagos laborales del mes, o los pagos o causaciones del mes si se trata de cobros por prestación de servicios, y quitar solamente los valores por aportes obligatorios de ese “empleado” a salud, pensiones y ARL. Al respecto, debemos recordar que si el prestador de servicios no tiene firmado contrato con el que usó sus servicios, entonces allí no habría valores a restar por esos conceptos, pues esos conceptos solo surgen en los casos en que sí existan “contratos” (ver art. 15 de la Ley 100 de 1993 y el art. 23 del decreto 1703 de 2002).
Una vez obtenida esa base simple, la misma se buscará en los rangos del art. 384 para obtener la retención mínima. Además, si al asalariado no se le hacen efectivamente los pagos del mes, o el prestador de servicios tiene un contrato pero no pasa las cuentas de cobro o facturas del mes, en ese caso el agente de retención sí tendrá que calcular de todas formas la retención mínima del mes y para ello calculará lo que se conocerá como los “pagos mensualizados” (la operación de tomar el monto total del valor del contrato menos los respectivos aportes obligatorios a salud y pensiones, sin incluir aportes a ARL, y dividirlo por el número de meses de vigencia del mismo).
Adicionalmente, el parágrafo 2 del art.384 del E.T. y el parágrafo 3 del art. 3 del Decreto 099, indican que todo tipo de “empleado” (tanto el que cobra salarios como el que cobra servicios) podrá solicitar la aplicación de una tarifa de retención en la fuente superior a la determinada en la tabla del art.384 lo cual deberá indicar por escrito al respectivo pagador.
Es importante destacar que la intención por la cual los congresistas aprobaron que existiera la “retención mínima para empleados” contenida en el nuevo art.384 del E.T es porque de esa forma, al final del año, cuando esos “empleados” del art.329 tengan que presentar su declaración de renta y definir su impuesto mínimo de renta con el IMAN (Impuesto Mínimo Alternativo Nacional; ver los nuevos arts. 329 a 335 del E.T. creados con el art. 10 de la ley 1607), entonces es muy posible que el IMAN les haga tener que responder por un impuesto de renta más alto del que obtendrían con su depuración ordinaria y en ese caso lo mejor es que hayan sufrido bastantes retenciones a lo largo del año y no tengan que preocuparse por conseguir mucho dinero adicional para cancelar ese mayor impuesto de renta.
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