Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En la aplicación del Impuesto de Industria y Comercio se han puesto de relieve las deficiencias de la Ley de imposición del tributo (Decreto-Ley 1421 de 1993 para Bogotá y Ley 14 de 1983 para los demás mun icipios), las cuales generan discusión en varios aspectos, uno de ellos sobre la competencia de los Municipios, como sujetos activos, para extralimitar su ámbito territorial y ampliar la base impositiva en aras de mejorar el recaudo, situación a la que se han visto abocados debido entre otras causas a las precarias condiciones presupuestales de algunos de ellos, y por otro, como el caso de Bogotá, para incrementar el recaudo con un “sentido social”, que de hecho, pone en marcha un énfasis mayor en gravar la inversión (léase capital) que el consumo.
Esta podría ser una forma de dar lectura a la inte nción de gravar con el Impuesto Industria y Comercio a los dividendos percibidos por los inversionistas. Detrás del conflicto jurídico que expondremos a continu ación, podrían existir otros intereses, que incluso llegarían al terreno político, dependiendo de los actores de turno.
El mecanismo de retener en la fuente, puso de manifiesto algunos vací os en las normas que sustentan el recaudo anticipado, debido entre otras circunstancias porque aún la Ley no ha resuelto el conflicto de territorialidad que se presenta cuando una misma actividad se desarrolla en varios municipios; la incapacidad de encontrar una fórmula que señale en forma equitativa para los entes territoriales, cuánto le corresponde a cada cual por la actividad desarrollada en él permite que se generen estas disposiciones violando los derechos de las personas, entre otros, a tener certeza sobre las normas que lo obligan.
Otras jurisdicciones pueden tener conflictos similares como los casos de algunos municipios del área Metropolitana Bucaramanga. Veamos como contribuye el siguiente análisis sobre los conflictos de territorialidad y competencia en el recaudo, visto también de cara a la aplicación del principio de neutralidad, puesto que hasta ahora las decisiones económicas de las compañías, no estaban sesgadas por un posible efecto de tener que declarar el impuesto de industria y comercio en una jurisdicción diferente de aquella donde está el asiento principal de sus negocios, o lo peor, donde no tiene origen los el ementos definitorios del hecho generador de este tributo.
La Doctora Lucy Cruz de Quiñónez, reconocida juri sta en el estudio de los denominados impuestos territoriales, interpuso acción de nulidad contra las normas que dieron origen a la pretensión de retener en la fuente por concepto de Impuesto de Industria y C omercio al pago de dividendos, por el Distrito Capital, mediante los artí culos 1 y 2 del Decreto 118 de 2005.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub se cción B, el 8 de septiembre de 2005, MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ MARTÍ NEZ QUINTERO, EXPEDIENTE No. 12005 – 0803, para determinar la suspensión provisional de las normas, señaló las intersecciones que correct amente deben prevalecer al momento de establecer la competencia territorial, de la siguiente manera:
“Realizada la lectura de las normas de la columna izquierda, correspondientes a los articulo citados como violados, la Sala encuentra que estos definen el concepto de impuesto de industria y comercio, con sus elementos, hecho generador y sujetos activo y pasivo, así como en la última de las normas se regula la retención en la fuente que debe aplicarse por los agentes retenedores al momento del pago o ab ono en cuenta al beneficiario, condicionada a que la operación económica genere el impuesto de indu stria y Comercio en la jurisdicción del distrito Capital.
Por su parte, las normas acusadas disponen que tal retención debe practicarse por los agentes que te ngan domicilio en el Distrito sobre dividendos y/o participaciones pagados en su jurisdicción, así como la tarifa aplicable a tal retención.
Surge de la sencilla y directa comparación de los te xtos, que al paso que las primeras señalan desde el ámbito territorial de la actividad generadora del gr avamen de industria y comercio la necesaria concurrencia de los dos sujetos el activo y el pasivo del impuesto causado y pagado en el Distrito Capital, el articulo primero del Decreto demandado solamente toma en cuenta el domicilio del deudor, esto es quien realiza el pago, sin atender a la concurrencia del otro aspecto, el domicilio en el distrito capital del sujeto pasivo del gravamen en su condición de acreedor que recibe y realiza la actividad grava (sic), conforme las normas especiales de rango legal en sentido material establecen.
Tal diferencia, permite atribuirle a esta norma contrariedad con los preceptos a los que debe sujeción, por haberse extralimitado en el ejercicio de la pote stad reglamentaria, razón suficiente para predicar que se cumple el supuesto de hecho al que alude el num eral 2. del articulo 152 del C.C.A y en consecuencia acceder al decreto de la medida cautelar solicitada en relación con el articulo examinado.” (Subrayados fuera de texto).
Bajo los criterios expuestos por el Tribunal de Cundinamarca, el sujeto activo tiene tal condición solamente bajo el supuesto esencial que “ la operación econó mica genere el impuesto de industria y Comercio en la jurisdicción del distrito Capital ”. En otras palabras, bajo el mecanismo de retención, no se pueden gravar otras jurisdicciones.
Significa esta decisión judicial, que los agentes retenedores no pueden transponer las jurisdicciones y por tanto deben consultar, como bien lo aclara el Tribunal, “ el domicilio en el distrito capital del sujeto pasivo del gravamen en su condición de acreedor que r ecibe y realiza la actividad grava (sic), conforme las normas especiales de rango legal en sentido material establecen.”
Por fortuna esta aclaración deja sin piso jurídico, por ahora, la intención de gravar con el Impuesto de I ndustria y Comercio a inversionistas que están local izados fuera del Distrito Capital, incluso en el exterior. De insistir con esta legislación el Distrito Capital, p odría espantar la inversión, con detrimento en la gen eración de e mpleo en Bogotá, esta sí, una tesis “con sentido s ocial”.
Nótese también que con claridad se resalta que por el ámbito territorial del tributo en la retención en la fuente, tanto para el agente retenedor como para quien realiza la actividad gravada, debe concurrir n ecesariamente la causación y pago del i mpuesto en el correspondiente municipio.
Por otro lado y ratificando la condición de territorial idad del impuesto de industria y comercio, la Honorable Corte Constitucional, en comunicado de prensa del 22 de febrero de 2006, EXPEDIENTE D-5927 – SENTENCIA C-121/06, Magistrado sustanciador: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, ha dicho que “ (ii) las actividades comerciales gravadas son las que se benefician de la infraestructura y del mercado local municipal”. Faltaría precisar si se trata del inversionista (sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio) o de la empresa objeto de i nversión. Sería lo mismo que confundir un prove edor localizado fuera del Distrito Capital con la empresa que recibe el suministro de bienes o servicios dentro del Distrito Capital, ya aclarado por el Consejo de Estado, sobre situación similar en el Municipio de Cali, como lo expondremos adelante.
Dado que la suspensión de las normas demand adas fue provisional, faltan las decisiones posteriores, primero del Tribunal de Cundinamarca y luego si es del caso otras instancias superiores, las cuales tendrán como base los cr iterios expuestos por la Honorable Corte Constitucional.
Antecedente también lo constituye el fallo que para el Municipio de Cali, el Consejo de Estado mediante sentencia de noviembre 24 de 2000 Expediente 10889, Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán se declaró la nulidad del inciso 2 del artículo 8° del Acuerdo 32 de 1998 que disponía: “La retención del impuesto de Industria y Comercio se pract icará por todas las compras de bienes o servicios, comprendiendo los correspondientes pagos o ab onos en cuenta, que se hicieren dentro de la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, independientemente de que el proveedor de los mismos tenga o no agencia o sucursal en él .” (Subrayado fuera de texto).
Posteriormente, en noviembre de 2001, con relación a la sentencia 10889, el Consejero de Estado Doctor JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ, expresó lo siguiente: “lo que hacía nulo el inciso acusado, era que, so pretexto de establecer el sist ema de retención, se estaba ordenando el recaudo de tributos gener ados por fuera de la órbita municipal, con desconoc imiento del principio de territorialidad del impuesto de Industria y Comercio, efectos que surgían de la aplicación de la norma.”
La dificultad, mientras no se expida una nueva legislación, en cuanto a las ambigüedades en la determinación del hecho generador y su territorialidad, está en el hecho que “no hay norma que precise el lugar donde se realiza la actividad gravada”. Sin embargo, en opinión del mismo Consejo de Estado, “existen criterios que en cada caso deben ser examinados para establecer la territorialidad del tributo”. Consejo de estado, Sección cuarta. Sentencia del 16 de noviembre del 2001. rad. 12440. consejera ponente: Ligia López Díaz.
Este artículo fue revisado y discutido con los profesores de Derecho Tributario de la UNAB, a quienes agradecemos sus valiosos aportes.
Tomado de Vanguardia Liberal, Marzo 27 de 2006
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