Impuesto sobre los dividendos al capitalizar utilidades; error de entendimiento

La Dian, mediante el  Concepto 000449 del 26 de febrero de 2019, estableció que si una sociedad capitaliza sus utilidades y con ello libera (o distribuye) acciones entre sus accionistas, esa distribución de acciones se considera como una repartición de dividendos para efectos fiscales, razón por la cual la sociedad tendría que efectuar la retención en la fuente establecida en los artículos 242 y 242-1 del Estatuto Tributario –ET–.

Esta posición de la Dian parte de un error conceptual o de entendimiento sobre lo que es un dividendo y una capitalización de utilidades, por lo que su conclusión carece de toda lógica. Se pretende, a través de este escrito, aclarar conceptualmente tales instrucciones, a fin de que la entidad pueda reconsiderar su opinión al respecto.

Como punto de partida debe analizarse qué es el dividendo. Si bien nuestro derecho comercial no contiene una definición formal para ello, el artículo 98 del Código de Comercio indica que un elemento de la esencia del contrato de sociedad es la repartición de utilidades, y el artículo 155 del mismo cuerpo normativo indica que solo con el voto del 78 % de las acciones representadas en la reunión una sociedad puede abstenerse de repartir utilidades. Además, señala que, en caso de no contar con esa mayoría, habrá de repartir por lo menos el 50 % de las mismas. Podría entonces afirmarse que, financieramente, el dividendo no es otra cosa que la utilidad distribuida, independientemente del período o ejercicio fiscal en que se haya producido.

Ahora bien, desde lo fiscal, el artículo 30 del ET establece que se entiende por dividendos o participación en utilidades “toda distribución de beneficios, en dinero o en especie, con cargo a patrimonio que se realice a socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares, excepto la disminución de capital y la prima en colocación de acciones (…)”. De esta definición puede concluirse que el dividendo es la repartición efectiva de la utilidad, que puede hacerse en dinero o en especie (tanto en acciones de la misma sociedad, como en acciones de otras empresas o mediante la entrega de cualquier otro bien social), siempre que ello se haga con cargo a patrimonio, es decir, afectando las correspondientes cuentas patrimoniales como contrapartida a la caja o a las inversiones que se pagan a título de dividendo.

El concepto de capitalizaciones internas (dentro de las cuales se encuentran las capitalizaciones de utilidades) hace referencia al movimiento de cuentas patrimoniales por decisión del máximo órgano social, mediante el cual se incrementa la cuenta de capital con cargo a las demás cuentas del patrimonio. En tal sentido, rubros que se encuentran en las cuentas patrimoniales de reservas (utilidades de períodos anteriores), de prima en colocación de acciones o de revalorización del patrimonio (en algunos casos específicos) pueden pasar a ser parte de la cuenta de capital. Esta operación, al implicar un aumento en el capital suscrito, necesariamente ha de conllevar uno de dos efectos: la emisión de nuevas acciones por el mismo valor nominal o el incremento del valor nominal de las acciones existentes.

De lo anterior se deriva que no toda distribución de acciones que haga una empresa entre sus accionistas ha de asimilarse, necesariamente, a un dividendo en especie. Es decir, el efecto natural de una capitalización interna es la emisión y distribución de nuevas acciones, pero ello puede no tener relación alguna con la utilidad (por ejemplo, en el caso de la capitalización de la prima en colocación de acciones o de la revalorización del patrimonio). O podría efectivamente tenerla, en el caso de la capitalización de utilidades, pero ni siquiera allí podría decirse que la utilidad se está distribuyendo en especie por el solo hecho de liberar acciones al capitalizar las utilidades. Para sostener esta tesis, la Dian tendría que probar que en el caso que las utilidades se capitalizaran –no emitiendo nuevas acciones, sino incrementando el valor nominal de las ya existentes– también se generaría el impuesto al dividendo, lo cual es imposible lógica y jurídicamente.

Resulta, además, ser inconveniente esta postura de la Dian, pues existen muchos mecanismos para dejar las utilidades de las empresas en su patrimonio, sin tener necesariamente que capitalizarlas; pueden constituirse reservas ocasionales (que disminuyen el dividendo repartible) o llevarlas como utilidades retenidas, aunque estas (al ser un pasivo) generan intereses a favor de los socios o accionistas y pueden ser cobradas ejecutivamente. Con esta posición se desestimularía la capitalización de utilidades que, además de robustecer patrimonialmente a las empresas, pueden –en ciertos casos– enervar las causales de disolución por pérdidas en las mismas.

En conclusión, no puede afirmarse que así el efecto jurídico de dos operaciones sea igual (la distribución de acciones), estas se refieran a una sola. Cuando una sociedad paga su dividendo en acciones, lo hace para no afectar su flujo de caja, y allí la Dian ya manifestó (mediante su Concepto 000018 del 10 de enero de 2019) que aplicaría el impuesto al dividendo. Pero cuando lo que se quiere es no distribuir utilidades y se decide capitalizar las mismas, obteniendo como consecuencia de ello que se liberen acciones (pudiendo también optarse por no liberar acciones sino incrementar el valor nominal de las mismas), tal operación no puede ser gravada con el impuesto a los dividendos, pues el negocio que le subyace no es la distribución de utilidades, sino todo lo contrario: su capitalización.

Juan Esteban Sanín
Abogado
Director del Centro de Estudios Empresariales Ignacio Sanín Bernal (CEEISB).