Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Han transcurrido cuatro meses de 2019 y el Gobierno sigue sin reglamentar la generación, declaración y pago del INC, creado con la Ley 1943 de 2018. Persiste la duda de si todo propietario de un bien inmueble, incluso si no es una persona natural comerciante, debe facturar dicho tributo.
Es increíble que ya hayan transcurrido cuatro meses desde la creación del nuevo artículo 512-22 del ET (el cual fue agregado con el artículo 21 de la Ley 1943 de diciembre 28 de 2018 y entró en vigor desde enero 1 de 2019) y el Gobierno nacional siga sin expedir la debida reglamentación que regule la generación, declaración y pago del INC sobre bienes inmuebles que se contempló en dicha norma.
La norma establece que desde enero 1 de 2019 en adelante todo propietario de bienes inmuebles ubicados en Colombia (nuevos o usados, y excluyendo solo los pocos bienes inmuebles que expresamente se mencionaron dentro dicha normatividad), tendrá que responder por generar un INC del 2 % si el precio por el cual llegan a enajenar sus bienes raíces es superior a 26.800 UVT (actualmente unos $918.436.000). Además, la norma superior da a entender que todo el que sea comprador del bien raíz se convertiría en agente de retención por el 100 % del INC que le cobre el vendedor, y que incluso dicha retención se tendría que cancelar y presentársela al notario antes de poder elaborar la respectiva escritura pública.
A raíz de lo anterior, surgen entonces los siguientes cuestionamientos básicos que requieren ser urgentemente reglamentados por el Gobierno (y para lo cual lo único que se ha hecho fue expedir en enero 25 de 2019 un simple proyecto de decreto que no se ha convertido en decreto oficial y en el cual no se analizaron estos asuntos):
a. ¿Toda persona natural o jurídica que quede obligada a generar el INC sobre bienes inmuebles lo debe facturar, incluso sin importar si se trata de una persona natural no comerciante?
b. Si el vendedor de un bien inmueble es una persona natural o jurídica no residente, ¿también deberá expedir factura de venta para soportar la generación del INC?
c. Si todos los vendedores del bien raíz, sin importar si son o no comerciantes, o si son o no residentes, deben generar el INC y facturarlo, ¿lo deben hacer con facturación electrónica?
d. ¿El INC generado se debe incluir en la declaración bimestral del formulario 310 para declaraciones del INC?
Al respecto, es importante destacar que el artículo 615 del ET establece que la obligación de facturar la venta de bienes (muebles o inmuebles) recae básicamente sobre todos los comerciantes, y dentro de ellos solo se exonera a los que figuren en el artículo 616-2 del ET y el artículo 2 del Decreto 1001 de 1997 (este último recopilado actualmente en el artículo 1.6.1.4.2 del DUT 1625 de 2016).
Por tanto, se diría que si el vendedor del bien raíz es una persona natural o jurídica que sí es comerciante en Colombia (y sin importar si es residente o no), y que adicionalmente no le aplica ninguna de las exoneraciones del artículo 616-2 del ET y el artículo 2 del Decreto 1001 de 1007, está obligado a facturar la venta del inmueble con su respectivo INC, incluso con la nueva facturación electrónica (ver Resolución 0020 de marzo 26 de 2019), pues la simple escritura pública no reemplaza la obligación de expedir factura de venta.
Además, si el vendedor es una persona natural o sucesión ilíquida que no es comerciante en Colombia (sin importar si es residente o no), no estaría obligada a facturar la venta del inmueble, pero sí tendría que responder por la generación del INC; y allí es cuando justamente se forma un gran dilema, pues todo IVA o INC que se deba generar en la venta de un bien mueble o inmueble debe quedar facturado, pues, incluso, de no hacerlo se aplicarían las sanciones penales del inciso tercero del artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
Por todo lo anterior, se terminaría llegando a la conclusión forzosa de que si el INC de los bienes raíces debe quedar siempre facturado, entonces hasta las personas naturales no comerciantes y las personas naturales no residentes, cuando lleguen a vender un bien raíz en Colombia por un precio superior a 26.800 UVT, tendrían que enfrentar el engorroso desgaste de tener que convertirse en facturadores electrónicos. Además, habría que admitir que el INC generado y facturado en la venta del bien raíz también se tendría que llevar al formulario 310 para la declaración bimestral del INC, lo cual implicaría otro desgaste más para ese tipo de personas naturales. Y obviamente, en ese mismo formulario 310 también se restarían la retención a título del INC que les haya practicado el comprador.
A partir de lo comentado anteriormente se entiende que todo vendedor que haya generado y facturado un INC del 2 % en la venta de un bien raíz tendría la obligación de declararlo dentro del formulario 310 del INC. Pero al mismo tiempo, dentro de ese formulario 310, se restaría la retención a título del INC que le haya practicado el comprador.
Sin embargo, la Dian prescribió en marzo 7 de 2019 el formulario 310 para declaraciones bimestrales del INC del mismo año, y lo que causó sorpresa es que en dicho formulario no se incluyó ningún renglón para denunciar el INC del 2 % generado en la venta de bienes raíces, ni tampoco un renglón en el que se pueda restar la respectiva retención a título del INC que practicaría el comprador.
Por causa de lo anterior, se ha mantenido la total incertidumbre sobre cuál es la forma en que el Gobierno está imaginando que se debe aplicar la norma del artículo 512-22 y la forma en que se debe declarar el INC generado en la venta de bienes raíces. ¿Acaso dicho INC sí se genera y factura pero no se debe declarar? Eso sería algo totalmente insólito, que requiere ser urgentemente reglamentado y aclarado por el Gobierno nacional.
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