Industria y comercio en consultoría: ¿error o impuesto a sociedades?

La Ley 14 de 1983 –Ley ICA– dispone que el hecho generador del impuesto de industria y comercio –ICA– es la realización de “actividades comerciales, industriales y de servicio” (ver artículo 32 de la Ley 14 de 1983), enlistando dentro de los servicios gravados a los “de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho” (ver artículo 36 de la Ley 14 de 1983). A propósito de este punto, el Consejo de Estado ha dicho que «las profesiones liberales se ejercen por personas naturales, mientras que en las sociedades la actividad se denomina “consultoría profesional”» (Sec. 4ta, CP. Delio Gómez Leyva, 2 de octubre de 1998), para concluir que, en el primer caso, no se causa el ICA, mientras que en el segundo sí. Considerando que lo que determina en últimas la existencia del impuesto pareciera ser que la actividad se realice a través de una sociedad, en nuestra opinión es preciso concluir que ese es el hecho generador del impuesto y, por lo tanto, se trata de un gravamen distinto al ICA, o la previsión legal criticada es un error que desnaturaliza dicho tributo.

A través de la Sentencia C–260 de 2015, la Corte Constitucional dijo que el hecho generador de un impuesto “es el principal elemento identificador de un gravamen”, pues se trata del componente que, según la Sentencia C-593 de 1996, “define el perfil específico de un tributo (…) Hace referencia a la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria”. En ese sentido, mal haríamos en hablar de la existencia de un determinado impuesto cuando quiera que el hecho acaecido en la realidad sea ajeno al previsto como su generador. Igualmente, haríamos mal en el supuesto contrario, negando –sin más– la existencia de un gravamen cuando quiera que su hecho generador se corrobore plenamente.

El artículo 32 de la Ley ICA parte de esta comprensión al aludir al hecho generador del impuesto como la realización de “actividades comerciales, industriales y de servicio”. De acuerdo con el Diccionario de la lengua española, la profesión liberal es aquella “que consiste principalmente en una actividad intelectual y requiere un título académico para su ejercicio”, definición que abarca a las actividades de los ingenieros, médicos, abogados, arquitectos, contadores, entre otros. Así, de interpretar aisladamente dicho artículo referido, la conclusión que se impondría sería aquella según la cual las actividades ejecutadas en el marco de una profesión liberal causan el impuesto.

Con todo, el artículo 36 de la misma ley, al enunciar una serie de actividades que causan el ICA, incluyó a los “servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho”, entendiendo por “consultoría profesional” al ejercicio de profesiones liberales a través de sociedades, en consonancia con lo dicho por el Consejo de Estado. Pues bien, en tanto lo no incluido en una lista se entiende como excluido, inferimos que la prestación de los mismos servicios por una persona natural no causa el impuesto.

En este punto, es evidente que lo determinante a efectos de que la prestación de servicios profesionales cause el ICA es el hecho de que los mismos se contraten a través de una sociedad o directamente con una persona natural.

Ahora, ser sociedad o persona natural no es propiamente una actividad y, por lo tanto, no puede ser el derrotero para definir si el ICA se causa, puesto que, finalmente, no corresponde a un hecho susceptible de ser gravado, conforme con el artículo 32 de la ley referida. En ese sentido, la distinción que introduce la Ley ICA y su interpretación por parte del Consejo de Estado son doblemente antitécnicas, pues parecen calificar confusamente al supuesto hecho generador del tributo (“ejercer actividades propias de profesiones liberales”) con la condición del sujeto activo del mismo (“sociedad”) –elementos distintos del gravamen–, combinándolos extrañamente, para determinar que el impuesto se causa en este caso y no en el otro.

En otras palabras, lo gravado en últimas es ser sociedad regular o de hecho, lo que desdibuja el hecho generador previsto expresamente para el impuesto. Adicionalmente, decir, para justificar el yerro, que lo que en la realidad es la misma actividad, cuando se realiza por una persona natural se llama “profesión liberal” y cuando proviene de una sociedad es “consultoría profesional” es un artificio lingüístico insustancial que termina por desquiciar el absurdo. En tanto dicha distinción no obedece a ninguna razón aparente, lo evidente es que se funda en el mero capricho, que no debe ser fuente de derecho en nuestra forma de Estado y contraría el mandato de igual tratamiento a situaciones análogas, contenido por el artículo 13 de la Constitución.

Llevando esta cuestión al caso particular de la prestación de servicios jurídicos, lo dicho se refuerza con el hecho de que la actividad, en el plano de lo real, en nada se ve modificada porque el contrato de prestación de servicios se pacte con una persona natural o con una persona jurídica, toda vez que esta, necesariamente, actuará para el efecto a través de personas naturales que reúnan la condición de abogado. En tal sentido dispone incluso la ley, puesto que el artículo 75 del Código General del Proceso prevé la posibilidad de “otorgarse poder a una persona jurídica (…), [quien] podrá actuar en el proceso [a través de] cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal (…)”

Visto todo lo anterior, ofrecemos una de dos conclusiones excluyentes: o estamos en presencia de un impuesto distinto al ICA y que grava al hecho de ser sociedad regular o de hecho; o la regulación del ICA es antitécnica y debe ser revisada para dar un tratamiento igual a quienes se encuentran en situación análoga, atendiendo a los mandatos de nuestra constitución.

Fuente: periódico El Mundo

Manuel José Castro Noreña
Abogado
Socio del área de litigios de la firma Ignacio Sanín Bernal & Cía