Irrupción fiscal en mandato civil y mercantil


Carlos Alberto Lemos Rodríguez
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali. Especialista en Gestión Tributaria de la misma universidad. Cuenta con experiencia profesional de más de once (11) años en asuntos tributarios y de derecho corporativo, tanto en firmas de abogados locales como en firmas multinacionales de auditoría Big Four (Deloitte y KPMG). Ha participado en asuntos de consultoría fiscal, litigio tributario en sede administrativa y en vía judicial, en procesos de due diligence tributario, planeaciones tributarias y, en general, asesoramiento a clientes locales e internacionales en temas fiscales y corporativos. Gerente de la firma Ignacio Sanín Bernal y Cía. Abogados, sede Cali.

La regulación civil y mercantil vigente en Colombia dispone que el mandato constituye un negocio jurídico a través del cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos jurídicos por cuenta de la otra, previéndose que el mandato puede conllevar o no la representación del mandante.

De acuerdo con la norma, se estará en presencia de un mandato con representación cuando el mandatario obra ante terceros a nombre del mandante, revelando por tanto la identidad de este; mientras que en el mandato sin representación, el mandatario actúa por cuenta ajena, pero a nombre propio, dejando oculto a su mandante. Sobre estos asuntos, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 645 del 17 de abril de 2007 se pronunció del siguiente modo:

“(…) conforme a los principios cardinales que gobiernan en nuestro ordenamiento la materia, bien puede acontecer que el mandatario actúe en representación del mandante, esto es, haciendo explícita ante los terceros con quienes contrata la condición en que actúa, que no es otra que la de procurador del dominus, cuyo patrimonio, subsecuentemente, compromete directamente frente a dichos contratantes, o también puede acontecer que, por razones de disímil temperamento, les oculte esa situación, cual lo prevén los artículos 2177 y 1162 de los códigos Civil y Comercial respectivamente, y contrate con ellos como si el negocio fuese propio, hipótesis en la cual es incontestable que frente a dichos terceros, no implica derechamente al mandante, motivo por el cual a aquellos les está vedado accionar directamente contra este, y viceversa”.

De lo anterior deviene que, en el tráfico mercantil, válidamente las partes pueden estipular que el mandato se adelante con o sin representación, de acuerdo con las necesidades de los contratantes, asunto del que derivan una serie de consecuencias tanto sustanciales como procesales, tales como el surgimiento o no de vínculos jurídicos entre el mandante y los terceros con quienes haya contratado el mandatario y el sujeto llamado a responder en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatario en desarrollo de su gestión.

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En síntesis, desde la óptica civil y comercial, bien pueden las partes convenir que el mandato se gestione con o sin representación, decidiendo válidamente si en desarrollo del encargo el mandatario revelará el nombre del mandante o, por el contrario, preferirá dejarlo oculto.

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Esas previsiones civiles y mercantiles parecieran verse alteradas por las normas tributarias vigentes, en donde se demanda que en la factura electrónica que expida el mandatario, en desarrollo de la gestión encomendada, se revele siempre el componente que corresponde al mandante.

Al respecto, el artículo 1.6.1.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el Decreto 358 del 5 de marzo de 2020, dispone que: “En la factura electrónica de venta, elaborada en virtud del contrato de mandato se deberán diferenciar las operaciones del mandante de las del mandatario”.

Esa misma previsión se reitera en la Resolución 000042 expedida por la Dian el 5 de mayo de 2020, mediante la cual se desarrolla el sistema de facturación electrónica con validación previa dispuesto en la Ley 2010 de 2019 y se expide el anexo técnico del que surge también la necesidad de revelar al mandante en las facturas de venta que, por virtud del reglamento, siempre deben ser expedidas por el mandatario.

De lo anterior deviene que –tal como ocurre con la regulación fiscal para contratos de colaboración empresarial– la norma tributaria en procura de optimizar sus procesos de fiscalización impone exigencias que a la postre no van en línea con la libertad de estructuración de los contratos ni con los tipos de negocios mercantiles y civiles que libremente pueden escoger las partes para la gestión de sus intereses.

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Para el caso del mandato, esa disyuntiva se observa cuando se exige al mandatario siempre revelar a su mandante en la factura electrónica de venta expedida al tercero, desconociendo con ello que entre las partes libremente puede estipularse que el mandato sea representativo y, por tanto, que quien funja ante terceros siempre sea el mandatario, dejando oculto a su mandante.

Si bien, para propósitos de la información exógena, ya desde tiempo atrás se exigen los formatos para reportar ante la administración tributaria las partes involucradas en negocios de mandato, ese requerimiento no revelaba ante terceros al mandante, entendiendo que la Dian no constituye un tercero particular y que, además, la información fiscal goza de reserva.

“los controles fiscales, como la facturación electrónica, si bien apuntan a la eficiencia en los procesos de fiscalización y en consecuencia a mejorar el recaudo, deberían siempre ir alineados a las previsiones legales”

En suma, los controles fiscales, como la facturación electrónica, si bien apuntan a la eficiencia en los procesos de fiscalización y en consecuencia a mejorar el recaudo, deberían siempre ir alineados a las previsiones legales en materia contractual, que permiten libremente estructurar los negocios de la forma que mejor parezca a las partes y que dentro del marco de la ley les reporte un mayor beneficio; pues, de lo contrario, la norma fiscal termina irrumpiendo de tal forma las reglas civiles y mercantiles que pareciera que por cuenta de ellas se estuviera fijando un nuevo derecho para propósitos contractuales.

Carlos Alberto Lemos Rodríguez
Gerente regional de la firma Ignacio Sanín Bernal & Cía.
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali.
Especialista en Gestión Tributaria de la misma universidad.

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