Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Infografía (haz click en la imagen para ampliar)
Justamente a las vísperas de que llegara el 1 de Enero de 2011, cuando muchos ya tenían en claro que no serían responsables del impuesto al patrimonio creado desde la expedición de la Ley 1370 de 2009, el Congreso y el Gobierno emiten las leyes 1430 y el Decreto-Ley 4825 para decir que todos los que hayan constituido sociedades o personas jurídicas de todo tipo durante el 2010 van a tener que consolidar los patrimonios líquidos de los dueños y de la persona jurídica misma para así definir si también son o no responsables por el mencionado impuesto, e incluso definir con esa consolidación de riquezas las tarifas que les tocaría aplicar a la persona jurídica y a sus dueños (consulta nuestra herramienta: “Modelo para determinar si por consolidación de riquezas se debe o no responder por el impuesto al patrimonio y a qué tarifas”)
Lo gracioso es que en el artículo 10 de la Ley 1430 de diciembre 29, y que modifica el impuesto al patrimonio creado desde la Ley 1370 de 2009, se dice que esa con “consolidación de riquezas” se realizaría solo entre las sociedades que hicieron escisiones durante 2010 y también entre los que constituyeron únicamente sociedades del tipo S.A.S. (por acciones simplificada) durante el 2010.
Pero el artículo 5 del Decreto Ley 4825, también de Diciembre 29, establece que esa consolidación de riquezas para efectos del impuesto al patrimonio de la Ley 1370 de 2009, y también para efectos del nuevo impuesto que se crea con el mencionado Decreto Ley, no solo aplica a los que constituyeron sociedades del tipo S.A.S. sino para los que hayan constituido cualquier tipo de sociedad comercial, o civil o cualquier tipo de persona jurídica
En efecto, en los incisos primero y cuarto del parágrafo 2, y en el parágrafo 3, ambos del artículo 5 del Decreto-Ley 4825 se lee lo siguiente:
“Parágrafo 2. Así mismo, para efectos de lo dispuesto en el artículo 2 del presente Decreto, las personas naturales o jurídicas que durante el año gravable 2010 hayan constituido sociedades comerciales o civiles o cualquier otra forma societaria o persona jurídica, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 por las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y por las respectivas sociedades o personas jurídicas constituidas con el fin de determinar su sujeción al impuesto.
….
Las personas naturales o jurídicas que las constituyeron responderán solidariamente por el impuesto al patrimonio, actualización e intereses de las sociedades constituidas a prorrata de sus aportes.
Parágrafo 3.-Lo dispuesto en los parágrafos 1° y 2° será igualmente aplicable en todos los casos de fraccionamiento del patrimonio, independientemente de la forma jurídica y de la denominación que se le dé y también aplica, en lo pertinente, al impuesto al patrimonio creado por la Ley 1370 de 2009.”
(los subrayados son nuestros)
«Como quien dice, amplía la obligación de hacer consolidación de riquezas incluyendo hasta a las cooperativas, Fiducias, etc., etc., que se hayan constituido durante el 2010 (pues todas ellas también son “personas jurídicas”….)
Esa contradicción, entre dos normas que son de una misma fecha, deja entonces un grande vacío de no saber cuál rige sobre la otra pues las dos son del mismo rango (Leyes)…..
Pero aparte de la discusión que de allí se deriva, existe otra discusión referente a si esas disposiciones de decir que se deben sumar las riquezas de personas jurídicas constituidas antes de la expedición de las Leyes, es una disposición que viola o no el artículo 363 de la Constitución Nacional donde se lee:
“ARTICULO 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.
Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.”
Al respecto, debemos tomar en cuenta la frase que se utiliza en esas normas del artículo 10 de la Ley 1430 y el parágrafo 2 del Decreto-Ley 4825. La frase utilizada es “para efectos de lo dispuesto en el artículo 293-1”, y “para efectos de lo dispuesto en el artículo 2 del presente Decreto”.
Ambas normas así referenciadas son las que contienen la disposición sobre cuál es el “Hecho Generador” del impuesto al patrimonio. Y ambas coinciden en decir que el “Hecho generador” es la “posesión de riqueza” que enero 1 de 2011 iguale o supere entonces la cifra de $3.000 millones o de $1.000 millones.
Por consiguiente, señalar que las personas jurídicas constituidas durante el 2010 y sus dueños deban consolidar riquezas en Enero 1 de 2011 para saber si en conjunto superan o no la “posesión de riqueza”, se puede ver que no es necesariamente un cambio del “Hecho generador” sino una precisión a la norma. Es algo similar a como si de pronto ambas leyes hubieran llegado a decir, por ejemplo, que “para efectos de la norma del artículo 293-1, las casas compradas durante el 2010 se declararán por su valor comercial”.
Como sea, es injusto que por esa consolidación de riquezas entre dueños diversos y los entes jurídicos que ellos constituyeron (consolidación que se debe hacer correctamente para no duplicar riquezas; véase herramienta al respecto), se asuma entonces que las tarifas con las que se liquidaría el impuesto para cada dueño termine elevándose ostensiblemente ya que mientras más grandes las riquezas de unos sobre otros, más altas entonces serán las tarifas con las que cada uno liquidaría el impuesto. Eso sí es violatorio del principio de equidad que menciona el artículo 363 de la Constitución que antes citamos.
(nota: para no incurrir en esa inequidad, lo más sensato sería entender que la consolidación de riquezas se pida solo a las personas jurídicas que sí sean de un solo dueño; pero como está redactada la norma, se entendería que aplica también a las de múltiples dueños; y más insensato aun es lo que dispuso el ultimo inciso del parágrafo 2 del artículo 5 del Decreto-Ley 4825 cuando dice que los socios responderán solidariamente por el impuesto al patrimonio de la sociedad pues esa disposición, al menos en el caso de las sociedades anónimas y las S.A.S., violaría lo que disponen los artículos 794 del Estatuto Tributario y el artículo 1 de la Ley 1258 de 2008).
E incluso, decir que esa consolidación de riquezas entre dueños y personas jurídicas es algo que solo aplica a las que se constituyeron durante el 2010, también podría considerarse como violatorio del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución (artículo que incluso invocó la Corte Constitucional en su sentencia C-831 de Octubre de 2010 para examinar otra desigualdad que existía en la misma ley 1370 de 2009 pues la Ley solo estaba dejando restar, en la depuración de la base gravable del impuesto al patrimonio, las acciones en sociedades y no las cuotas en sociedades).
Y es que si se pide esa consolidación de riquezas a Enero 1 de 2011, entonces se debería haber pedido para todas las personas jurídicas existentes en Enero 1 de 2011 sea que se hayan constituido antes del 2010 o durante el 2010
(nota: se entiende que la consolidación de riquezas entre dueños y personas jurídicas, para efectos del impuesto al patrimonio, sólo sería válida realizarla siempre y cuando, en enero 1 de 2011, tanto la persona jurídica como los dueños sí sean sujetos pasivos del impuesto; en consecuencia, si por ejemplo a Enero 1 de 2011 uno o varios de los dueños ya se habían muerto y se habían convertido en sucesiones ilíquidas, o si la misma persona jurídica que constituyeron se había declarado en disolución y liquidación antes de Enero 1 de 2011, o había entrado a procesos de Ley 550 de 1999 o ley 1116 de 2006; entonces esos ya no serían sujetos pasivos del impuesto y no deberían consolidar sus riquezas; aunque faltará ver si la DIAN piensa distinto….)
De otra parte, señalar solo a las personas jurídicas constituidas durante el 2010 como las obligadas a efectuar consolidación de riquezas en Enero 1 de 2011 sería además una violación del principio de buena fe del artículo 83 de la Constitución, pues los legisladores y el gobierno estaban asumiendo que todas esas personas jurídicas y sus dueños estaban actuando de mala fe constituyendo personas jurídicas en las cuales dispersarían sus riquezas y evitar caer, individualmente considerados, en el tope del impuesto al patrimonio (tope que durante el 2010 solo se sabía era el que llegara a exceder de $3.000 millones en Enero 1 de 2011),
Aunque claro está, sí es muy posible que algunos, aunque no todos, hayan usado esas figuras de escisiones y constitución de sociedades para dispersar sus riquezas todo por culpa de que esta vez la Ley 1370 les dio todo un año de plazo para inventarse figuras elusivas (algo que no sucedía con las leyes anteriores que creaban los impuestos al patrimonio, como la Ley 1111 de 2006, la cual se sancionó el 27 de Diciembre de 2006 y gravó el patrimonio de e Enero 1 de 2007). Pero eso lo debieron haber previsto los congresistas cuando redactaron el artículo 8 de la Ley 1370 (que adicionó al Estatuto Tributario 298-5) y que señalo solo algunas (y no todas) de las “jugadas” tributarias tendientes a reducir el patrimonio liquido y que quedaban expresamente prohibidas.
Por consiguiente, habrá que estar muy pendiente del Fallo de la corte Constitucional frente a la demanda por inconstitucionalidad que ya se le hizo al artículo 10 de la Ley 1430, y del fallo que obligatoriamente debe realizar frente a todos los decretos Leyes expedidos con la emergencia invernal de diciembre de 2010.
Ahora bien, si la Corte se pronuncia después de Mayo de 2011 (que es cuando habrá la obligación de presentar oportunamente las dos declaraciones de impuesto al patrimonio; ver art. 6 del Decreto 4825 de Diciembre 29 2010 y el artículo 30 del Decreto 4836 de Diciembre 30 de 2010), y termina declarando alguna inexequibilidad en esas normas que hemos comentado, eso significaría que a quienes ya hayan declarado y pagado la primera o hasta la segunda cuota de un impuesto injusto, es posible que no les devuelvan el dinero. Y que aquellos que no hayan presentado la declaración ni pagado ningún valor, entonces no los podrían obligar pues la norma ya no estaría en vigencia por inexequibilidad (véase el caso por ejemplo de la Tasa especial por servicios aduaneros establecida en el artículo 56 de la Ley 633 de Diciembre de 2000, que luego fue declarada inexequible en Sentencia C-992 de Septiembre 19 de 2001)
Así las cosas, lo mejor para aquellos que se volverían responsables del impuesto al patrimonio solo por la consolidación de riquezas, será esperarse hasta el pronunciamiento de la Corte que ojalá se produzca esta vez antes de Mayo de 2011. Los demás contribuyentes declarantes de renta, con patrimonios líquidos en Enero 1 de 2011 que individualmente considerados igualan o superan los $1.000 millones, y que no estén expresamente mencionados en la lista de los artículos 297-1 del Estatuto tributario y artículo 7 del Decreto-Ley 4825 de 2010, sí deben cumplir con declarar y pagar su impuesto (consulta nuestra herramienta: “Modelo para proyectar el impuesto al patrimonio 2011 a 2014”).
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