Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
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De acuerdo con el texto del nuevo artículo 580-1 del Estatuto Tributario, adicionado con el artículo 15 de la Ley 1430 de Diciembre de 2010, los agentes de Retención en la fuente ahora sí tienen la obligación de que la declaración mensual deba ir acompañada de su pago total para que la misma se tome como válidamente presentada (esto aplica desde la declaración del periodo diciembre de 2010 que se presentaba en Enero de 2011 pues el artículo 580-1 es norma de procedimiento tributario y aplicaba inmediatamente).
Y es que en el pasado (entre los años 2006 y 2010), la norma del literal “e” del artículo 580 del Estatuto (literal que fue derogado con el artículo 67 de la misma Ley 1430) decía también que la declaración de Retención en la fuente debía tener el pago para darla como presentada pero no tenía la frase que sí tiene ahora el nuevo artículo 580-1, a saber “sin necesidad de acto administrativo que así lo declare”.
Por tanto, entre los años 2006 y 2010, si no se tenía dinero para hacer el pago de la declaración de Retención, se podía entonces presentar sin pago dicha declaración (con lo cual se ahorraba la sanción de extemporaneidad) y luego podía hacer el pago (con interés de mora obviamente) pues la DIAN tenía que proferir su acto administrativo por escrito dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar diciendo que faltaba el pago y así dar por no presentada la declaración (Véase los numerales 3 y 5 de la Circular DIAN 00066 de Julio de 2008, los cuales dejaron ahora de tener aplicación, y nuestro editorial de 2008: “Declaraciones de Retención presentadas sin pago”).
Queda claro que a partir de Diciembre de 2010, si el agente de retención no tiene la plata para hacer el pago total de su declaración de Retención en la fuente, no podrá entonces presentarla sin pago pues inmediatamente se tomará como no presentada.
Incluso, si la presentación se hace antes de la fecha máxima de vencimiento para declarar, aun así se tiene que presentar con pago ese mismo día pues no se puede creer que en ese caso el pago sí se podía hacer luego y sin pasarse de la fecha del vencimiento para declarar (ver parágrafo 4 del artículo 24 del Decreto 4836 de Diciembre de 2010 modificado con el artículo 3 del Decreto 358 de Febrero 2011 .). Esto implicaría que los que declaran virtualmente en el portal de la DIAN, ese mismo día tienen que hacer también el pago en los bancos…
Si el agente de retención se atreve a presentar sin pago la declaración, entonces, cuando la tenga que volver a presentar, le tocará liquidar la sanción de extemporaneidad en forma plena (ya sea al 5% por cada mes o fracción de mes, o al 10% si actúa después de que la DIAN lo emplace; ver artículos 641 y 642 del E.T.). Y todo porque en este caso no aplica la posibilidad de calcular la sanción de extemporaneidad reducida que se contempla en el parágrafo 2 del artículo 588 del Estatuto Tributario para otros casos en que la declaración se da por no presentada).
Adicionalmente, la falta del pago tampoco es algo que se pueda corregir con un simple comunicado a la DIAN diciéndole que ya se hizo posteriormente dicho pago, pues el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 (Ley antitrámites) permite que algunas deficiencias de las declaraciones tributarias se puedan subsanar de esa forma (véase también la Circular DIAN 118 de Octubre de 2005).
Y si el pago total es un requisito para dar la declaración como presentada, se entendería que en estos casos la DIAN no podrá entonces otorgar facilidades de pago en los términos del artículo 814 del Estatuto Tributario.
En consecuencia, todos los agentes de retención, a pesar de que sus proveedores y acreedores sí les puedan dar plazos largos de 2 ó 3 meses para pagarles el dinero de las compras o servicios que les facturaron, deben entender que el dinero de la retención en la fuente que es a favor de la DIAN (y que se contabiliza por causación y no en el momento del pago al tercero) es un dinero que no tiene ningún plazo y se lo deben consignar a la DIAN al mes siguiente después de haber causado la retención
(nota: solo las retenciones sobre salarios, y las de rifas y similares, son las que se registran en el momento del pago y no de su causación; ver artículos 383 y 402 del Estatuto Tributario; además, en el caso de las entidades públicas que ejecutan el presupuesto nacional, ellas también contabilizan todas las retenciones solo en el momento del pago y no de su casusación; ver artículo 76 de la Ley 633 de 2000, y el artículo 15 del Decreto 406 de Marzo de 2001)
Y entre esas retenciones que deben estarse consignando a la DIAN al mes siguiente estarían las famosas retenciones de IVA asumidas con el Régimen simplificado, retenciones que financieramente son a veces un desgaste inútil pues luego de haberselas pagado a la DIAN al mes siguiente se terminan luego restando en las declaraciones bimestrales de IVA (siempre y cuando la retención de IVA se haya practicado sobre un costo o gasto que se relacione con la generación de ingresos gravados).
Esto puede ser traumático para pequeños negocios (incluidas las nuevas Pequeñas Empresas de la Ley 1429 de 2010 pues si son Pequeñas empresas personas jurídicas sí deben actuar también como agentes de retención ya que de esa responsabilidad no los exoneró la Ley 1429). Y decimos traumático pues no siempre tienen la plata para pagar en tan corto plazo ni a sus proveedores ni tampoco entonces a la DIAN. Y más grave aún será para las entidades acogidas a Ley 1116 de 2006 por procesos de insolvencia….
Además, esto es algo que también afectará en mayor medida a los que actúan como autorretenedores a título de renta, pues ellos mismos, sin haber recaudado la venta que hayan hecho a crédito, sí tienen que auto-practicarse la retención (por el sistema de causación), y entregársela a la DIAN en el mes siguiente.
(Nota: téngase en cuenta que los exportadores de hidrocarburos fueron señalados como autorretenedores de renta en esas exportaciones según lo indicó el artículo 50 de La Ley 1430 de Diciembre de 2010 que modificó el artículo 366-1 del Estatuto Tributario; véase también nuestro editorial: “Cuándo el autorretener no debe autorretenerse”).
Es importante destacar que si las declaraciones se deben presentar con pago total, y no se hace de esa forma, entones la DIAN quedaría facultada para iniciar los procesos penales por peculado a que se refiere el artículo 402 del Código Penal , norma que reemplaza a la contenida en el artículo 665 del Estatuto Tributario y que establece prisión y multas en dinero cuando las retenciones no se pagan dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento de los plazos dados por el Gobierno
(nota: la sanción penal se aplicaría al representante legal o persona natural que era la encargada de hacer el pago en la fecha dada, siempre y cuando sigan vivos para cuando inicie el proceso, y no se afectaría al nuevo representante legal que exista en ese momento).
Obviamente, para que la DIAN pueda iniciar ese proceso penal por peculado, se tendría que dar cuenta de que en efecto sí hubo retenciones causadas en un determinado mes y aun no se las han declarado ni pagado. Por eso era que la obligación de presentar antes las declaraciones aunque fuese en ceros le servía a la DIAN para estarse dando cuenta de ello más rápidamente sin tener que ir a hacer inspecciones a los contribuyentes. Pero ahora, si alguien no presenta una declaración, la DIAN quedará con la duda de si es que se está demorando en presentarla por no tener la plata o es que no hubo retenciones en ese mes.
Como sea, si alguien sí hizo retenciones y se demora más de dos meses en presentarlas y pagarlas, entonces allí sí se configuraría la responsabilidad penal del artículo antes mencionado.
Por último, y según lo indica el literal f) del artículo 657 del Estatuto Tributario, si estando obligado a presentar una declaración de retención la misma no se presenta dentro de los 3 meses siguientes al plazo para declarar, y la DIAN lo detecta, entonces se aplicará la sanción de 3 días de clausura de todos los establecimientos de comercio que se tengan en todo el país. Y si reincide en la falta, la próxima son 10 días de cierre.
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