Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En Sentencia T-190 del 2016, la Corte Constitucional señaló que la negativa de la EPS para reconocer una licencia de paternidad por no haberse cotizado completamente el período de gestación viola los derechos fundamentales del padre y del recién nacido.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-190 del 20 de abril del 2016, recordó que la negación del reconocimiento de la licencia de paternidad por parte de una entidad promotora de salud –EPS– vulnera el derecho al mínimo vital del padre y del recién nacido. Sobre esto, la Corte fue enfática al recordar que a dicha licencia se le debe dar un tratamiento similar al de la licencia de maternidad.
Sobre tal asunto es importante recordar que la licencia de paternidad, si bien es a favor del padre, se otorga como garantía de los derechos del menor de edad recién nacido, toda vez que durante el tiempo otorgado al padre para su descanso, se busca que este pueda cuidar y brindar la protección necesaria que en los primeros días de existencia requiere su hijo.
Al respecto, la Sentencia C-383 del 2012 indicó que se busca:
“… garantizar al infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la sociedad”.
De lo anterior se puede entender que la licencia de paternidad, aunque erróneamente es considerada como un beneficio para el trabajador, en realidad es una garantía de los derechos fundamentales del menor.
Ahora bien, el acceso a la licencia de paternidad se encuentra regulado por la Ley 755 del 2002 y las modificaciones que realizó la Ley 1468 del 2011 al Código Sustantivo del Trabajo; dicha normatividad indica que para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad se necesitan 2 requisitos: presentar el registro civil de nacimiento del menor y que el padre haya cotizado durante las 100 semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad.
Ahora bien, la Sentencia C-633 del 2009 declaró inexequible el requisito de las 100 semanas previas, por lo cual las EPS no pueden exigir dichas semanas cotizadas para el pago de la licencia, sino tan solo el período de gestación en los mismos términos que la licencia de maternidad. Esto significa que si el afiliado dejó de cotizar hasta por 10 semanas, la EPS le debe reconocer y pagar completamente la licencia, pero si dejó de cotizar 11 semanas o más únicamente se reconocerá el pago de las semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación:
“… el pago de la licencia deberá hacerse de manera total cuando el padre hubiere dejado de cotizar hasta 2 meses. Lo anterior, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales del padre y del menor de edad”.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-190 del 2016, indicó que pedirle al afiliado una cotización mínima de 100 semanas para acceder a la licencia de paternidad resulta desproporcionado cuando se contrapone con la posibilidad que tiene un trabajador afectado por una enfermedad general o profesional de acceder al reconocimiento de la respectiva incapacidad, sin que para esto deba cumplir un requisito mínimo de semanas cotizadas. La misma situación se presenta cuando se analizan los requisitos de la licencia de maternidad, la cual solo pide haber cotizado durante el período de embarazo:
“… la exigencia de un período mínimo de cotización de tal extensión, limita en forma desproporcionada los derechos de los recién nacidos, cuyos padres no alcanzan a cumplir el requisito, pues no podrán disfrutar del apoyo y el amor de sus progenitores en sus primeros días de vida, con lo cual, además de impedirles el goce de un derecho que ha sido catalogado como fundamental por la comunidad internacional, vulnera el derecho a la igualdad de los niños. Así mismo, se ve desproporcionadamente sacrificado el derecho que tienen los padres a estar con sus hijos recién nacidos”.
En conclusión, para el reconocimiento de la licencia de paternidad únicamente se puede exigir el registro civil de nacimiento dentro de los 30 días siguientes al parto y haber cotizado durante el período de gestación o 7 meses. Es decir que si el afiliado dejó de cotizar hasta 10 semanas tiene derecho al pago total de la licencia, pero si la falta de cotización equivale a 11, el pago de la misma será proporcional.
La Corte constitucional, en Sentencia T-190 del 20 de abril del 2016, concluyó que si una EPS se niega a reconocer y pagar la licencia de paternidad bajo el argumento de que el afiliado no cotizó la totalidad del período gestacional, viola derechos fundamentales. En el caso en mención al accionante le faltó 1 mes para completar los 9 meses del período de gestación de la madre de su hijo y ante dicha situación la EPS negó el reconocimiento de la licencia.
Entre los derechos fundamentales violados, la Corte señaló la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital y móvil:
“… se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante y su hijo, toda vez que la E.P.S. Salud Total se negó a reconocer y pagar la licencia de paternidad, con fundamento en que al accionante le faltó 1 mes para completar los 9 meses que duró el período de gestación”.
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
