Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
De acuerdo con la norma contenida en el art.420 del ET, el IVA es un gravamen que se genera únicamente en los siguientes tres casos:
Ahora bien, y pensando en los dos primeros casos, es claro que existirán ocasiones en las cuales el dueño de los bienes corporales muebles que se venderían como gravados, o el prestador de los servicios que se prestarían como gravados, puede decidir entregar tales bienes o prestar dichos servicios a título gratuito, es decir, sin cobrar ningún valor por ellos.
¿Qué sucede entonces con el IVA en esos casos?
De acuerdo con las normas vigentes, solo en el caso de la entrega de bienes corporales muebles a título gratuito es cuando se debe generar el IVA, pues así lo contempla la norma del literal a) del art.421 del ET que dice:
ART. 421.—Hechos que se consideran venta. Para los efectos del presente libro, se consideran ventas:
a) Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros;
(Nota: Los subrayados son nuestros. Además, conviene recordar que para los casos de bienes entregados a título gratuito, la DIAN ha conceptuado que la base sobre la cual se generaría el IVA sería el valor comercial de los bienes en la fecha de la operación, sustentándose para ello en lo indicado en el art.458 del ET, norma que solo hace referencia a lo indicado en el literal b) del art.421 y no a lo indicado en el literal a) del mismo artículo; vease Concepto. Unificado del IVA 0011, jun. 19/2003, Tít. VIII, Num. 6).
Y es lógico que la entrega gratuita de bienes sí genere IVA, pues cuando el contribuyente produjo o adquirió tales bienes sí se tomó el IVA de las compras como un IVA descontable. Por consiguiente, al regalarlos, y para que en sus declaraciones de IVA no haya una tendencia a formar saldos a favor, se tendrá que generar el respectivo IVA.
En vista de lo anterior, cuando se trata de la prestación de servicios y se hacen a título gratuito, tal operación no se considera como una “venta” y en consecuencia no hay lugar a que se tenga que generar el respectivo impuesto sobre las ventas
Así incluso lo ratifica la DIAN en su cartilla instructiva para el diligenciamiento de la declaración del IVA año 2008, cuando en la página 12 de tal carilla, y en el numeral 2.3.1 se comenta lo siguiente:
“Se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor intelectual o material, y que genere una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración (art.1. Dec.1372/92)
De acuerdo con la noción anterior, el servicio susceptible de ser gravado con el impuesto sobre las ventas requiere que concurran dos partes: una que lo solicita y otra que lo proporcione, sin que haya vinculación laboral para el efecto, pero se debe generar una retribución o contraprestación. Por tanto, un servicio prestado en forma gratuita, no es gravado con el impuesto”
(el subrayado es nuestro)
Sin embargo, a pesar de que el servicio gratuito no genera IVA, la DIAN ha conceptuado que sí debe facturar.
En su concepto 41594 de abril 29 de 1999, aun vigente, tal entidad dijo lo siguiente:
“DOCTRINA.—Quien preste un servicio gratuito debe expedir factura. «El artículo 615 del estatuto tributario establece como regla general la obligación de expedir factura por cada operación de venta o de prestación de servicios independientemente de que el obligado tenga o no la calidad de contribuyente, responsable o agente retenedor de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o de que la operación esté gravada con ellos.
Por vía de excepción, el artículo 616-2 del estatuto tributario, y los decretos reglamentarios 1001 de 1997 y 3050 de 1997, consagran en qué casos no es obligatoria la expedición de factura y sólo en esos eventos podrá omitirse la expedición de la misma.
Estas normas exceptivas, nada contemplan para la prestación de servicios gratuitos, por tanto quien preste un servicio a título gratuito debe expedir factura por éste”.
Sobre este asunto, sería valido decir que el único interés que tendría la DIAN en controlar que un servicio gratuito sí se facture sería para aplicar la sanción del art.657 del ET en caso de que no se cumpla con expedir tal facturación.
Pero definitivamente es algo muy difícil de controlar en la práctica, pues a diferencia de los bienes corporales muebles que se entregan gratuitamente (operación en la cual sí quedan huellas por los movimientos que se efectúan en los inventarios de quien regala los bienes), en la prestación de servicios gratuitos no queda ninguna huella.
Además, para la empresa o persona que recibió el servicio en forma gratuita, no habría tampoco interés en exigir que le entreguen una factura ya que no podrá en ningún caso contabilizar ese servicio gratuito como un gasto deducible para su renta.
Pero puede que solo para desvirtuar una futura reclamación de quien presta el servicio en forma gratuita, la empresa o persona que recibió tal servicio sí pida la factura para así demostrar que en ella se indica que el servicio fue gratuito y que no hay lugar a posteriores “arrepentimientos”…
Como vemos entonces, los casos por la prestación de servicios gravados con IVA pero que se prestan a título gratuito tienen una normatividad muy singular en nuestro ordenamiento tributario.
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