Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Los padres pueden dar acciones a sus hijos menores de edad aunque estos legalmente no puedan ser socios, pero sí ejercer su derecho por medio de un representante legal. Si el menor no es un accionista inicial sino posteriormente, debe ser por donación, previo agotamiento del derecho de preferencia.
En Colombia, para que un contrato de sociedad sea válido los contratantes (socios o accionistas) deben ser capaces legalmente; además, debe existir la intención libre de realizar la sociedad y que esta se constituya con fines lícitos.
Hay que tener en cuenta que todas las personas son aptas para adquirir derechos y obligaciones legales excepto las que la ley diga que no lo son. Tal es el caso de los menores de 18 años, quienes pueden ser impúberes (menores de 14 años) y púberes o incapaces relativos (14 – 18 años).
Por otro lado, aunque los menores de edad no sean considerados como capaces ante la ley para firmar un contrato de una sociedad, la Superintendencia de Sociedades, mediante el Concepto 220-085101 de julio 8 de 2013, expone que pueden hacerlo en algunas sociedades mediante su representante legal, veamos:
«Ahora bien, respecto de los incapaces como socios, dispone el artículo 103 del Código de Comercio: “Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita.
En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso (…)”.»
Además, explica la Superintendencia, que los menores solo pueden participar como asociados en sociedades anónimas y de comandita, pero no pueden ser socios ni gestores en sociedades colectivas, veamos:
“Los menores de 18 años, como incapaces que son, no pueden ser socios en sociedades colectivas ni gestores en sociedades en comanditas, pero sí pueden participar como asociados en sociedades anónimas de responsabilidad limitada, y como socios comanditarios en compañías en comanditas, en estos últimos casos siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización.”
Por lo anterior, un menor de edad puede poseer acciones y ser asociado de algunas sociedades comerciales siempre que sea representado legalmente.
Al ser válido para los menores de edad poseer acciones de algunas sociedades, esto, según el Concepto 220-085101 del 08 de Julio de 2013, les da el derecho a participar por el capital societario de la siguiente forma:
“Frente a la participación de los incapaces relativos e impúberes en el capital de las sociedades, tenemos que los primeros pueden vincularse con autorización y los segundos solo pueden hacerlo por intermedio de sus representantes legales, y en ambos casos, siempre y cuando la vinculación no conlleve a que se comprometa ilimitadamente su responsabilidad.”
El Código de Comercio, en su artículo 906, prohíbe de forma expresa la venta entre padres e hijos, y aunque no especifique los bienes que entran en dicha prohibición, debe de entenderse que en ellos están las acciones y cuotas de una sociedad. Por ello, según lo determinado por la Superintendencia en su Oficio 220-39719 del 19 de agosto de 2004 queda claro que no puede realizarse ninguna clase de compraventa de acciones entre padres e hijos:
“En cuanto a la acepción del artículo 906 citado, expresa otro tanto el profesor Bonivento, al afirmar que “…en general el artículo 906 sigue la trayectoria del Código Civil…”, agregando tan sólo que “…como el artículo 906 solamente prevé las incapacidades para comprar, cabe indagar: con las ventas qué sucede.Creemos que debe extenderse, básicamente, para ampliar los alcances de las prohibiciones, porque extraño sería imprimirle unos efectos frente a la compra, permitiendo la venta. Tanto para la compra, como para la venta, se aplica el artículo mencionado. (Página 31, obra citada).”
Conforme con lo anterior, es claro entonces que en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra prohibida la compraventa entre padres e hijos de cualquier clase de bienes, incluidas las acciones, las cuotas sociales y las partes de interés en sociedades comerciales.
Diferente a la venta, las donaciones entre padres e hijos (contratos en donde el padre se obliga a dar gratuitamente una cosa a sus hijos, sin que el hijo se obligue a ninguna contraprestación o dinero) no se encuentran prohibidas por la ley.
Un padre puede regalarles a sus hijos, sean mayores o menores de edad, sus acciones, partes o cuotas de una sociedad, siempre que estos respeten el derecho a la preferencia y el trámite para la realización del acto. Expone la Supersociedades en su Concepto 220-085101 de 2013 que:
«En este orden de ideas, es posible colegir que tanto en las sociedades anónimas como en las limitadas es viable que hijos menores lleguen a ser asociados de las mismas por virtud de una donación de acciones o cuotas sociales efectuada por sus padres. “Ello sin perjuicio de que previamente al trámite de donación se haya agotado el procedimiento de derecho de preferencia establecido legal o estatutariamente para la transferencia de participaciones de capital, tal como lo indicó este Despacho en el Oficio 220-67664 del 30 de diciembre de 2004.”»
Con respecto al derecho de preferencia, cabe anotar que aunque las acciones se pueden negociar libremente por sus propietarios estos deben tener en cuenta si en los estatutos se encuentra estipulado el denominado derecho de preferencia, el cual consiste que en caso de venta o donación de las acciones partes o cuotas de una sociedad, estas deben ser primero ofrecidas a sus demás socios. Lo anterior quiere decir que en el caso de donación de las acciones que quiera hacer un padre a su hijo, este debe primero (si se encuentra estipulado) ofrecérselas en venta a sus socios, para luego poder donársela a sus hijos.
Ahora bien, respecto al trámite de la donación de acciones, aunque estas se pueden realizar ante notario o juez de familia, según la elección de los donantes, cuando se trata de donaciones donde intervienen incapaces (en caso de menores de edad), debe realizarse ante el juez de familia. En esa línea la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-124682 del 4 de diciembre de 2008, explica:
“De la Donación y su Trámite. Para dilucidar este tema citaremos la Jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, así:
A su vez, el artículo 5º. numeral 17 del Decreto 2272 de 1989, determinó que los jueces de familia conocerían en primera instancia “De la insinuación de donaciones entre vivos en cantidad superior a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios”, con lo cual el mismo legislador estableció que estas solicitudes pueden presentarse bien ante el notario o bien ante el juez de familia, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, pues si esto no es así, la competencia radica únicamente en este último funcionario, sin posibilidad de elección (…)
De lo expuesto se concluye, que en los eventos que en la operación económica de donación, intervengan menores, es decir incapaces, el conocimiento del proceso de insinuación y autorización será de competencia del juez de familia.”
Nota: Cuando se constituye una sociedad, en ese momento, entre los socios o accionistas iniciales pueden encontrarse menores de edad y no habría lugar a ningún tipo de protocolo como antes mencionamos pues en el caso del acta de constitución, simplemente el accionista será el menor de edad, pero quien firmará será su padre como representante legal.
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