Miembro de junta directiva en dos sociedades que explotan el mismo tipo de negocio

Los administradores de una compañía deben abstenerse de participar por sí o por cuenta de algún tercero, en los casos que exista conflicto de intereses, es decir, cuando no sea posible la satisfacción simultánea de los intereses en cabeza del administrador y los intereses de la sociedad.

Son administradores de una sociedad comercial el representante legal y los miembros de la junta directiva, tal como lo establece el artículo 22 de la Ley 222 de 1995; de ellos se espera que honren los principios de lealtad, buena fe y la diligencia de un buen hombre de negocios los cuales deben orientar la gestión que por ley y los estatutos le corresponde a quienes administran la compañía, indicando expresamente que en sus actuaciones se debe privilegiar el interés de la sociedad y de los asociados, como lo establece el artículo 23 de la citada ley, o de lo contrario, tendrán que responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

Funciones de los administradores respecto al conflicto de interés

Los administradores de una compañía deben abstenerse de participar por sí o por algún tercero en actos donde exista conflicto de intereses, es decir, cuando no sea posible la satisfacción simultánea de dos intereses: el que se encuentra en cabeza del administrador y el de la sociedad, ya sea porque el interés sea de aquel o de un tercero.

La participación en actos de competencia o de conflicto de intereses por parte de los administradores puede ser directa cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia; o puede ser indirecta cuando el administrador, a través de un tercero, desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia.

Por otra parte, se entiende que los administradores incurren en competencia o conflicto de interés por un tercero cuando, además de los requisitos expuestos previamente, la compañía celebra operaciones con alguna de las siguientes personas:

• El cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con una relación análoga de afecto.
• Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o de su cónyuge.
• Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo.
• Los socios del administrador, en compañías que no tengan la calidad de emisores de valores, o en aquellas sociedades en las cuales dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consocios

Elementos para configurar el conflicto de interés

Para la configuración del conflicto de interés se necesita la presencia de dos elementos fundamentales:

1. La existencia de dos intereses contrapuestos, uno en cabeza de la sociedad y el otro en la del administrador.
2. La posibilidad del administrador de elegir a favor de los intereses propios frente a los de la sociedad que administra.

Estos elementos son inescindibles, deben coincidir en la conducta estudiada, sin que para reprochar la actuación se necesite que se haya ocasionado un perjuicio a la compañía. Así las cosas, para verificar la existencia del conflicto en cabeza del administrador no basta la existencia de intereses contrapuestos, pues además el administrador debe establecer si frente a las decisiones que habrían de ser consideradas, tendría razones y posibilidad para desplazar el interés de la compañía que administra por el suyo propio.

Conducta del administrador en caso de actos de competencia o de conflicto de interés

El administrador deberá estudiar cada situación para determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar.

Además, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, suministrando toda la información  relevante para que estos adopten la decisión más pertinente.

El cumplimiento de tal obligación comprende la convocatoria del máximo órgano social cuando se desee que el administrador sea legitimado para hacerlo, de lo  contrario, deberá poner en conocimiento a personas facultadas para ello; la información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad o no de la autorización que le interesa al administrador.

Intervención de la junta de socios y de la asamblea general de accionistas

Al adoptar la decisión, la sociedad no puede perder de vista que su bienestar es el objetivo principal de su trabajo, así que autorizará cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía; por tanto, para determinar la viabilidad de la decisión, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales.

No sobra advertir que, cuando el administrador tenga la calidad de asociado deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.

Si el máximo órgano social no da su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio.

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