Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El artículo 236 del Código Laboral, establece una Licencia Remunerada de 12 semanas u 84 días cuando la mujer da a luz, licencia que será pagada por la EPS.
“Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.”
De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y los 3 meses posteriores no puede ser despedida por o con ocasión del embarazo o periodo de lactancia, sin la autorización previa del Inspector de Trabajo, esto se conoces como el Fuero Materno (artículos 239 y 240 y Código Laboral).
Los anteriores beneficios de Licencia Remunerada y Fuero Materno, está establecido en el artículo 236 del Código Laboral también para las madres adoptantes, pero el menor no podía tener mas de 7 años.
“Artículo 236 … numeral 4º. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de 7 años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.”
La Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 2010, acaba de declarar inexequible la expresión “del menor de 7 años de edad”, establecida en el numeral 4º del Artículo 236 del Código Laboral.
De tal manera que si la madre adopta a un menor, pero éste tiene mas de 7 años, también tiene derecho a reclamar Licencia Remunerada de Maternidad a su EPS y durante los 3 meses posteriores a la entrega oficial del niño, la madre estará con Fuero Materno y su desvinculación de la empresa, debe mediar previamente con autorización del Inspector del Trabajo al empleador.
“Artículo 236 … numeral 4º. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de 7 años de edad,…” (Sentencia C-543 de 2010, Corte Constitucional)
Así lo estableció la Corte Constitucional, pues el niño mayor de 7 años, ha padecido mas sufrimiento por abandono, violencia, maltrato sicológico y por ello, es necesario mas acompañamiento mientras se adapta a su nueva familia.
Veamos la exposición que hace la Corte Constitucional en su comunicado de prensa al anunciar la inexequibilidad de la expresión “del menor de 7 años de edad” del artículo 236 del C.S.T.:
“La Corte Constitucional encontró que la distinción efectuada por el legislador en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restricción a la luz de la protección que ordena la Constitución en su artículo 44, a los intereses superiores del niño y del carácter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niñez –en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos- la diferenciación efectuada en el precepto acusado por razón de la edad, en la medida que el descanso remunerado para la madre adoptante sólo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) años de edad, resulta injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Política.
Advirtió que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de principios, valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la salud, principalmente de la madre, así como de la niñez. En últimas, si la legislación equiparó la adopción al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los niños y las niñas en situación de adoptabilidad.
Por ello, no resulta lógico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato físico y emocional, soledad y pérdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las adolescentes, se prive precisamente a este grupo etáreo del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integración a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Según lo que señalan los expertos, los niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho años son precisamente los que requieren de un mayor acompañamiento que permita “tanto la integración como la adaptación y el tránsito de éstos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus nuevas familias”. Pero eso no es todo. También las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho, se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopción bajo esas condiciones implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al núcleo familiar. Tanto es así, que la mayoría de las personas prefiere adoptar niños y niñas menores de siete años de edad.
En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad de los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres adoptantes de niñas y niños mayores de siete años, como a éstos, incurrió en una distinción que contradice principios y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebasó el margen de configuración que le confiere la Carta Política. Por consiguiente, la Corte procedió a excluir del ordenamiento, la expresión “del menor de siete (7) años de edad”, que hacía parte del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las madres adoptantes de niños, niñas y adolescentes menores de dieciocho años, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los niños y niñas consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política.”
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