Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
La Norma (haz click en la imagen para ampliar)
El Diccionario de la Real Lengua Española en su primera acepción define regalo como “Dádiva que se hace voluntariamente o por costumbre”. Como observamos, usa las palabras “voluntariamente” y “o por costumbre”. Sobre el particular, es menester señalar que en el Derecho Laboral Colombiano los regalos deben ser absolutamente voluntarios y no por costumbre, pues la costumbre podría ser considerada por un Juez Laboral como una habitualidad y la habitualidad de un “regalo” podría ser considerada salario para todos los efectos.
De tal manera que si en Diciembre por ser una fecha de alegría, el empleador decide dar como regalos dinero, el cual puede ser llamado bonificación, lo importante es que si es dinero, se establezca por escrito que no constituye salario por ningún motivo y es por mera liberalidad.
De tal manera que si el pago se lo hace por consignación bancaria junto con salarios, en la próxima tirilla o colilla de pago, detalle que ese valor corresponde a “regalo o bonificación extraordinaria, no constitutiva de salario y por mera liberalidad del empleador”.
Si el pago se lo hace en dinero directamente al trabajador, no por consignación, el empleador o jefe de nómina debe hacer un recibo describiendo el carácter de dicho pago y conservarlo, en caso de una demanda, el empleador podrá demostrar que ese pago no constituye salario, pues es ocasional y por mera liberalidad del empleador.
Si por alguna razón, el empleador está obligado (convención colectiva, pacto, reglamento o contractualmente) a dar una bonificación, prima extralegal o regalo en diciembre, debe quedar claro en dicha convención, pacto o contrato, que no es constitutiva de salario, de lo contrario, al ser obligatoria, aunque sea una vez al año, si no se estableció dicha salvedad, un Juez Laboral podría declararla como pago salarial para ese mes en que se paga.
Recordemos los aspectos claros del Código Laboral, para identificar cuando estamos frente a salario (cualquiera que sea la forma o denominación que se le dé) y que pagos no serán salario.
“Art. 127. Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”
“Art.128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”
Si una empresa entrega todos los meses una bonificación, así le den el nombre de ocasional, dicha periodicidad lo convierte en pago salarial. Primero, porque es habitual y segundo, porque en realidad está pagándose una contraprestación directa del servicio, disfrazado de “bonificación ocasional” y es fácil para un Juez Laboral, evidenciar lo anterior y condenar a la empresa a reliquidar prestaciones sociales y seguridad social.
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