Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En la primera parte de nuestro editorial examinamos la norma contenida en el art.616 del ET y que obliga a las personas naturales en el régimen simplificado del IVA a estar llevando un “libro fiscal de operaciones diarias”. Sin embargo, examinamos que cuando dicho art.616 indica que quienes no lleven dicho libro fiscal (o lo lleven atrasado) se expondrían a la sanción del art.652 del ET, tal sanción no es hoy día aplicable
Y podemos ahora citar el texto del Concepto DIAN 46572 de dic de 1999 (el cual sigue vigente), y que ratifica lo que antes habíamos analizado. Dicho concepto indicó lo siguiente:
"El artículo 616 del estatuto tributario en la forma como fue modificado por el artículo 36 de la Ley 223 de 1995, establece que “quienes comercialicen bienes o presten servicios gravados perteneciendo al régimen simplificado, deberán llevar el libro fiscal de registro de operaciones diarias por cada establecimiento, en el cual se identifique el contribuyente, esté debidamente foliado y se anoten diariamente en forma global o discriminada las operaciones realizadas. Al finalizar cada mes deberán, con base en las facturas que les haya sido expedidas, totalizar el valor pagado en la adquisición de bienes y servicios, así como los ingresos obtenidos en desarrollo de su actividad.
Este libro fiscal deberá reposar en el establecimiento de comercio y la no presentación del mismo al momento que lo requiera la administración, o la constatación del atraso, dará lugar a la aplicación de las sanciones y procedimientos contemplados en el artículo 652 pudiéndose establecer tales hechos mediante el método señalado en el artículo 653”.
A su turno el artículo 652 al cual remite el 616 supra, fue igualmente sustituido por el 44 de la Ley 223 de 1995 que consagró: “Quienes estando obligados a expedir facturas, lo hagan sin el cumplimiento de los requisitos establecidos, incurrirán en sanción de clausura o cierre de establecimiento de comercio, oficina consultorio o sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 657 y 658…”.
Es decir que conforme las disposiciones estudiadas, la sanción aplicable para los responsables del régimen simplificado que no presentarán el libro fiscal cuando la administración lo requiriera o respecto del cual se constatará su atraso, era la de cierre del establecimiento de comercio.
Ahora bien, posteriormente, el artículo 73 de la Ley 488 de 1998 modificó el inciso 1º del citado artículo 652, cambiando la sanción aplicable para quienes incumplan los requisitos de facturación, así: “quienes estando obligados a expedir facturas, lo hagan sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales a), h), e i) del artículo 617 del estatuto tributario, incurrirán en una sanción del 1% del valor de las operaciones facturadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, sin exceder (…).”. No obstante, la ley no modificó el artículo 616 citado, por lo que entonces conserva la remisión al 652 para efectos de la aplicación de la sanción a los responsables del régimen simplificado.
Sin embargo, aun cuando subsiste la aludida remisión, se encuentra que la norma que establece la sanción (art. 652) es inaplicable para los responsables del régimen simplificado, por cuanto contempla como tal una suma de dinero que se determinará con base en las operaciones facturadas sin el lleno de los requisitos que la misma disposición prevé. Y los hechos sancionables según el artículo 616 del estatuto tributario, son la no presentación del libro fiscal de registro de operaciones diarias o la constatación de su atraso, hechos que de suyo no permiten cuantificación en la forma señalada en la ley.
Por ello entonces, y recordando que en materia de sanciones es principio general de derecho que estas son restrictivas y expresas y que únicamente pueden ser aplicadas a las conductas previamente tipificadas en la norma, no es viable jurídicamente extender su aplicación a hechos diferentes o acudir a la analogía con el mismo fin"
(Los subrayados son nuestros)
Como vemos, el propio congreso, con sus constantes reformas, se encarga a veces de dejar “desarmada” a la misma DIAN para poder hacer la aplicación de las sanciones que están contenidas en el Estatuto Tributario a quienes incumplan sus deberes fiscales.
Por ahora, las únicas sanciones prácticas a la que se pueden enfrentar los responsables del IVA en el régimen simplificado son las contempladas en art.658-3 del ET, creado con el articulo 49 de la ley 1111/ de diciembre de 2006 (sanción del cierre del establecimiento de comercio cuando lo tengan, o sanciones en dinero cuando no tengan establecimiento, pero solo por causa de no inscribirse oportunamente en el RUT, o por no actualizarlo dicho RUT oportunamente, o por no exhibir al público la copia de su inscripción en el RUT)
En vista de lo anterior, si a los responsables del IVA en el régimen simplificado no les pueden sancionar por no llevar su libro fiscal de operaciones diarias, y al mismo tiempo no están obligados a expedir factura de venta, y al mismo tiempo muchos de ellos que son comerciantes no llevan sus libros de contabilidad a pesar de estar obligados, la pregunta que surge es ¿Cómo podrá controlar la DIAN que tales responsables sí excedieron o no los topes de ingresos brutos anuales que les obligarían a pasarse al régimen común teniendo entonces que expedir factura de venta y cobrar el IVA?.
La única manera es con los cruces de información exógena tributaria que anualmente solicita la DIAN (consulta un editorial anterior al respecto). Sin embargo, tales cruces de información tampoco son perfectos pues solo se piden a empresas o personas naturales organizadas que negocian con las personas naturales del régimen simplificado y que llevan registros de tales operaciones.
Pero es sabido que la gran mayoría de los responsables del IVA en el régimen simplificado (como los tenderos de barrio o las personas de las plazas de mercado) solo hacen operaciones con otras personas naturales que no le reportan información exógena tributaria a la DIAN, y es allí donde la DIAN tiene el reto de definir cómo controlar los ingresos de ese gran grupo de personas en el régimen simplificado.
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