Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
La Cita (haz click en la imagen para ampliar)
Veamos primero la norma en mención y así explicaremos los alcances de la Sentencia de Constitucionalidad Condicionada C-236 de 2012 (Art. 236 del C.S.T.) que expidió la H. Corte Constitucionalidad y que nuevamente ataja los abusos de algunas E.P.S. que aprovecharon durante éstos casi 11 meses de vigencia de la Ley 1468 de 2011, para negar la Licencia de Paternidad.
LEY 1468 DE 2011 (junio 30)
Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. …
… Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.
…” (expresiones subrayadas y en negrillas, fueron los que la Corte Constitucional declaró condicionada su exequibilidad)
Como se observa en los textos subrayados, las E.P.S. han interpretado literalmente las expresiones “… El esposo o compañero permanente…” “…del cónyuge o de la compañera …” y por ende, cuando un hombre trabajador (cotizante) se convierte en padre, pero la madre de su hijo no es su esposa o compañera permanente (más de dos años de convivencia bajo el mismo techo y lecho) sino que es su novia, amiga sentimental o la “vecina”, dicho hombre está privado del derecho a estar junto a su hijo recién nacido (primeros 8 días de vida), pues no va a estar gozando de una licencia remunerada por parte de la E.P.S.
La Corte determinó que las expresiones resaltadas no cumplen las finalidades constitucionales imperativas consagradas en el Artículo 44 de la Constitución Nacional, que sirven de fundamento a la licencia de paternidad y que hacen referencia a la garantía de los derechos fundamentales de los niños, a la protección de los mismos por igual y al derecho al cuidado y al amor de todos los menores de edad, especialmente de los recién nacidos, finalidades que preservan el interés superior del menor.
Para la Corte, restringir la licencia de paternidad a la cónyuge o a la compañera permanente, no cumple con la finalidad constitucional de garantizar el derecho fundamental del padre a disponer de un descanso remunerado para estar con su hijo recién nacido, no obstante que no conviva con la madre del menor, con fundamento en la conformación de una familia (art. 42 C.P.) y la autonomía personal (art. 16 C.P.). En concepto de la Corte, los enunciados normativos impugnados imponen limitaciones y restricciones al reconocimiento igualitario del derecho fundamental a la licencia de paternidad, la cual solo se reconoce a los padres que tengan la condición de esposos o compañeros permanentes de la madre, con lo cual se contraría las finalidades constitucionales mencionadas, al privar del beneficio de esa licencia a aquellos padres e hijos que no cumplen con el requisito impuesto por la norma y vulnera el derecho a la igualdad de padres e hijos (arts. 13 y 42 C.P.), los derechos fundamentales de los menores, especialmente, al cuidado y al amor de su padre, en detrimento del interés superior del menor (art. 44 C.P.) y el derecho del padre a la licencia remunerada con fundamento en la protección de la familia (art. 42 C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.).
Como se observa, las expresiones resaltadas de la Ley 1468 de 2011 (artículo 236 del C.S.T.) violan el derecho a la igual de los niños cuyos padres no conviven juntos, frente a los hijos cuyos padres si viven juntos
De tal manera qué, la Licencia de Paternidad debe otorgarse al padre que esté cotizando a seguridad social en el régimen contributivo (Salud) para que pueda estar con su hijo recién nacido y así pueda brindarle asistencia, cuidado y amor a su hijo en sus primeros días de vida, independientemente del vínculo o relación legal o jurídica que tengan con la madre.
Cuando tenía aplicación la Ley 755 de 2002 –Ley María- la cual tácitamente fue derogada por la Ley 1468, esa primera Ley de Licencia de Paternidad también tenía el mismo defecto, pues condicionaba a que el padre-cotizante, tenía que tener un vínculo civil con la madre de su hijo (esposa o compañera permanente), y en el caso de la compañera permanente, la norma acaecida, exigía que debían haber convivido mínimo 2 años al momento del nacimiento del menor.
Parte de la Ley 755 de 2001, decía: “…La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia….”
Como se observa, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-273 de 2003, declaró inexequible las expresiones tachadas, pues estableció para dicha norma, que el derecho del padre a estar con su hijo, no puede estar condicionada a que éste lleve una convivencia mínima con la madre de su hijo, de tal manera que desde esa sentencia, para la Corte, así la madre del hijo del trabajador sea la novia o la simple amiga, es el niño el que se beneficia de ese contacto durante los primeros días de vida con su padre.
La Sentencia C-273 de 2003, señalaba sobre el particular “…En suma, para la Corte es claro que la convivencia entre la pareja de esposos o compañeros permanentes como requisito que consagra la norma que se revisa para configurar el derecho a la licencia de paternidad constituye una medida irrazonable, porque lejos de hacer efectivo el interés superior del niño, cuya plena efectividad se pretende garantizar con la licencia de paternidad, se opone al goce del derecho fundamental que tienen los menores a recibir el cuidado y amor de sus padres, pues aquellos niños cuyos progenitores por alguna circunstancia no conviven para la época del nacimiento quedarían privados injustificadamente de la compañía, el amor y el cuidado de sus padres en los primeros momentos de vida. …”
Como lo manifestamos, la Licencia de Paternidad no es un premio para el padre, es un derecho y un beneficio superior que va a disfrutar el recién nacido. Recordemos que la Constitución establece que entre la totalidad de los derechos fundamentales, están por encima de todos, los de los niños y más aun si son recién nacidos.
De tal manera que el padre que considere que la E.P.S. de manera ilegal e inconstitucional está negando una Licencia de Paternidad, puede presentar una Acción de Tutela, la cual presentará a nombre de su hijo recién nacido y en su propio nombre, por violación al derecho fundamental a la familia, a los derechos del niño, a la seguridad social integral y a la misma dignidad.
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