Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
DIAN
Oficio 012162
Mayo 17 de 2017
Tema: Procedimiento tributario
Descriptores: Información exógena
Fuentes formales: Artículos 4, 17 y 18 de la Resolución DIAN 112 de 2015; conceptos DIAN No. 023345 del 14 de marzo de 1997 y No. 093 del 7 de diciembre de 1998; Oficio DIAN No. 036222 del 27 de diciembre de 2016; Concepto No. 32767 del 2000 de la Superintendencia de Sociedades.
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Ref: Radicado 100014460 del 24 de marzo de 2017
Cordial saludo Sra. Daniela.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.
Mediante el radicado de la referencia plantea la siguiente situación: Un consorcio, integrado por cuatro sociedades fiduciarias, identificado con NIT independiente al de sus miembros, tiene a su cargo la administración de un patrimonio autónomo declarado por la DIAN como Gran Contribuyente, que también se identifica con NIT independiente al del consorcio y al de sus miembros.
Con base en lo antepuesto consulta: ¿La información exógena del patrimonio autónomo por el año gravable 2016 debe presentarse: i) con el NIT del patrimonio autónomo, ii) con el NIT del consorcio que lo administra, iii) con el NIT del miembro que ejerce la representación legal del consorcio, o iv) con el NIT de cada uno de sus miembros?
Sobre el particular, este Despacho encuentra menester realizar ciertas precisiones de antemano:
Mediante Concepto No. 32767 del 2000, la Superintendencia de Sociedades expresó:
“(…) el consorcio es un ente conformado por un grupo económico utilizado como instrumento de colaboración entre las empresas, que les permite de algún modo distribuir riesgos financieros y tecnológicos, fortalecer sus equipos, y aunque su responsabilidad es solidaria respecto de todas y cada una de sus obligaciones, cada una conserva su propia independencia jurídica. Este tipo de agrupación de ninguna manera genera una sociedad mercantil como quiera que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad, cuales son: el acuerdo de voluntades en torno a la realización de cierta actividad económica, la obligación de hacer aportes y el propósito de distribuirse las utilidades que se obtengan, presentes estos elementos y celebrado este contrato por escritura pública, la compañía forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (Artículo 98 del Código de Comercio).
(…)
En conclusión se tiene que el consorcio no es una persona jurídica, sino una modalidad de contrato no tipificado en la legislación nacional, por lo que, quienes lo conforman tienen amplia libertad para determinar los efectos del convenio que se suscriba, entendiéndose que la responsabilidad de los mismos es solidaria y mancomunada sobre todas y cada una de las obligaciones que se deriven de dicho contrato.” (negrilla fuera de texto).
En el mismo sentido, la Administración Tributaria aclaró mediante Concepto No. 023345 del 14 de marzo de 1997:
“La ley tributaria vigente confiere la calidad de sujetos de obligaciones tributarias sustanciales y formales a ciertos entes sin personería jurídica, que de acuerdo con las normas mercantiles y civiles carecen de la capacidad jurídica tanto para adquirir derechos, como para contraer y extinguir obligaciones por sí mismos.
Ahora bien, una adecuada interpretación del sentido y alcance de tales normas tributarias supone, para que las mismas produzcan los efectos previstos por el legislador, que dicha ficción legal comprenda necesariamente la realización por parte de estos entes sin personería jurídica de los ‘supuestos objetivos’ señalados por la ley y como causa de las obligaciones fiscales; afirmar lo contrario conduce a la absurda paradoja hermenéutica de interpretar la ley vigente de un modo que no produzca efecto jurídico alguno.” (negrilla fuera de texto).
Ahora bien, en la Resolución 112 de 2015 – por la cual se establece el grupo de obligados a suministrar a la DIAN, por el año gravable 2016, información tributaria – se dispone en relación con los consorcios:
“ARTÍCULO 4º. Obligados que deben reportar anualmente:
(…)
d). Los consorcios y uniones temporales que efectúen transacciones económicas, sin perjuicio de la información que deban suministrar los miembros del consorcio o de la unión temporal de las operaciones inherentes a su actividad económica ejecutadas directamente por ellos.
(…)
ARTÍCULO 17. CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN QUE DEBE SER PRESENTADA POR LOS OBLIGADOS SEÑALADOS EN LOS LITERALES A), B), C), D), E), F), G), H), I) Y J) DEL ARTÍCULO 4o DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.
(…)
d) Los Consorcios y Uniones Temporales, enunciados en el literal d) del artículo 4o de la presente resolución, están obligadas a suministrar la información de que tratan los literales b), e), f), h) e i) del artículo 631 del Estatuto Tributario, de conformidad con lo establecido en el numeral 18.8 del artículo 18 de la presente resolución.
Lo anterior sin perjuicio de la información que deban suministrar los miembros del consorcio o la unión temporal, si cumplen los topes establecidos en el artículo 4o de la presente resolución, en relación con las operaciones inherentes a su actividad económica.
(…)
ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN A SUMINISTRAR POR PARTE DE LOS OBLIGADOS A INFORMAR. Los obligados a informar señalados en el artículo 17 de la presente resolución, deberán enviar la información cumpliendo con lo establecido en los siguientes numerales:
(…)
18.8. Información de consorcios y uniones temporales. La totalidad de las operaciones ejecutadas a través de consorcios o uniones temporales, serán informadas por quien deba cumplir con la obligación de expedir factura, conforme con lo señalado en el artículo 66 de la Ley 488 de 1998 y las opciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 3050 de 1997, con indicación de los apellidos y nombres o razón social, identificación, dirección y país de residencia o domicilio de cada uno de los terceros y la identificación de cada uno de los consorciados y asociados por operación, por cada una de las transacciones económicas, de la siguiente manera:
En cuanto a los patrimonios autónomos, la mencionada Resolución establece:
“ARTÍCULO 4º. Obligados que deben reportar anualmente:
(…)
g) Las sociedades fiduciarias que administren patrimonios autónomos y/o encargos fiduciarios.
(…)
ARTÍCULO 17. CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN QUE DEBE SER PRESENTADA POR LOS OBLIGADOS SEÑALADOS EN LOS LITERALES A), B) C), D), E), F), G), H), I) Y J) DEL ARTÍCULO 4o DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.
(…)
g) Las sociedades fiduciarias que administren patrimonios autónomos y/o encargos fiduciarios enunciadas en el literal g) del artículo 4o de la presente resolución, deberán informar bajo su propio NIT y razón social el valor patrimonial de los derechos fiduciarios, las utilidades causadas, el valor de los ingresos recibidos con cargo a cada uno de los fideicomisos, los pagos o abonos en cuenta realizados con recursos del fideicomiso y las retenciones practicadas y/o asumidas, de conformidad con lo establecido en el numeral 18.11 del artículo 18 de la presente resolución.
Lo anterior sin perjuicio de la información que deba suministrar la fiduciaria, en relación con operaciones propias.
(…)
ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN A SUMINISTRAR POR PARTE DE LOS OBLIGADOS A INFORMAR. Los obligados a informar señalados en el artículo 17 de la presente resolución, deberán enviar la información cumpliendo con lo establecido en los siguientes numerales:
(…)
18.11. Información adicional de las sociedades fiduciarias. <Numeral modificado por el artículo 5 de la Resolución 84 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las sociedades fiduciarias deberán informar bajo su propio NIT y razón social, la totalidad de los patrimonios autónomos y/o encargos fiduciarios administrados durante el año, con los siguientes datos:
18.11.1. La información de los fideicomisos (patrimonios autónomos y encargos fiduciarios) administrados, debe especificar la identificación, apellidos y nombres o razón social, dirección, país de residencia o domicilio del fideicomitente o fiduciante y el número del fideicomiso mediante el cual se informa a la Superintendencia Financiera de Colombia, los tipos y subtipos del fideicomiso, de acuerdo a la clasificación de negocios fiduciarios, el valor patrimonial de los derechos fiduciarios, el valor total de las utilidades causadas, en el Formato 1013 Versión 8, de la siguiente manera:
a) TIPO 1- FIDEICOMISO DE INVERSIÓN
Subtipo 1- Fideicomisos de Inversión con destinación específica.
Subtipo 2- Administración de inversiones de fondos mutuos de inversión;
b) TIPO 2- FIDEICOMISO INMOBILIARIO
Subtipo 1- Administración y pagos.
Subtipo 2- Tesorería.
Subtipo 3- Preventas.
c) TIPO 3- FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN
Subtipo 1- Administración y pagos.
Subtipo 2- Administración de procesos de titularización.
Subtipo 3- Administración de cartera.
Subtipo 4- Administración de procesos concursales.
d) TIPO 4- FIDUCIA EN GARANTÍA
Subtipo 1- Fiducia en garantía.
Subtipo 2- Fiducia en garantía y fuentes de pago.
e) TIPO 5- CESANTÍAS
Subtipo 1- Cesantías.
f) TIPO 6- RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS RELACIONADOS
Subtipo 1- Obligatorios.
Subtipo 2- Fondos de Pensiones de Jubilación e invalidez (Fondos de Pensiones Voluntarias).
Subtipo 3- Pasivos pensionales.
Subtipo 4- Recursos de seguridad social.
Las utilidades pagadas o abonadas en cuenta, cuando el beneficiario es diferente al fideicomitente, se informarán en el Formato 1014 Versión 1 en el Concepto 5061.
Las utilidades pagadas o abonadas en cuenta a personas o entidades del exterior, deberán ser informadas, indicando número de identificación, apellidos y nombres o razón social, país y dirección. En el número de identificación, deberá informarse el número, código o clave de identificación fiscal tributaria, tal como figura en el registro fiscal del país de residencia o domicilio, en relación con el impuesto a la renta o su similar, sin guiones, puntos o comas, con tipo de documento 42.
Cuando en dicho país no se utilice número, código o clave fiscal, se debe informar con identificación 444444001 en forma ascendente, variando consecutivamente en una unidad hasta el 444449999 y con tipo de documento 43. Los campos de dirección, departamento y municipio no se deben diligenciar.
18.11.2. Los ingresos recibidos con cargo al fideicomiso (patrimonios autónomos y encargos fiduciarios), se deben informar en el concepto 4060 del Formato 1058 Versión 9, para lo cual debe tenerse en cuenta lo establecido en el numeral 18.4 del artículo 18 de la presente Resolución.
18.11.3. La información de los pagos o abonos en cuenta realizados con recursos del fideicomiso deberá reportarse en el Formato 1014 Versión 1, identificando a cada una de las personas o entidades beneficiarias de los pagos o abonos en cuenta y las retenciones practicadas o asumidas durante el año, indicando el número, el tipo y el subtipo de fidecomiso, (sic) teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 18.2 del artículo 18 de la presente Resolución.” (negrilla fuera de texto).
De lo reseñado, encuentra este Despacho que, una vez examinadas las disposiciones de la Resolución 112 de 2015 atinentes a los consorcios, no existe norma alguna que se acomode a la hipótesis fáctica consultada, razón por la cual se hace necesario acudir a los artículos relativos a los patrimonios autónomos empleando para ello la analogía.
Al respecto, es de recordar que “[p]ara que opere la analogía se requiere en primer término que no exista ley aplicable al caso controvertido, en segundo lugar que el evento estudiado sea semejante a otro que está previsto legalmente y por último que exista la misma razón para aplicar al primero el precepto estatuido para el segundo” como fuera indicado en el Concepto No. 093 del 7 de diciembre de 1998.
Asimismo, conviene tener presente lo que la doctrina ha manifestado en torno a la aplicación de la analogía en el Derecho Tributario, como fuera recapitulado en el Oficio No. 036222 del 27 de diciembre de 2016:
“Sobre el particular, JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA manifestó en su libro ‘Nociones Fundamentales de Derecho Tributario’ (2ª edición, Editorial U. del Rosario, 1997):
‘La analogía es un procedimiento que nada tiene que ver con la interpretación de la ley, pues precisamente se origina cuando no hay norma aplicable. Por eso se la llama ‘integración’ del Derecho, pues tiene por objeto llenar los vacíos que se encuentran en los textos. (…)
Ha sido muy discutida la posibilidad de la analogía en el Derecho tributario, por virtud del principio de la legalidad.
Es evidente que la analogía no es admisible en el Derecho tributario material, es decir, en el que tiene por objeto definir el nacimiento de la obligación tributaria, pues ello equivaldría a admitir la posibilidad de establecer tributos sin que mediara la creación legal. (…)
Esta conclusión está reforzada en la actualidad por el artículo 338 de la Constitución, conforme al cual la ley debe ‘directamente’ fijar los elementos fundamentales de la obligación tributaria, cuales son el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravado, la base gravable y la tarifa. El empleo del adverbio ‘directamente’ en el texto constitucional, impide toda aplicación analógica respecto de estos elementos.
Los cinco elementos que enumera el artículo 358 de la Constitución son los que integran el Derecho tributario material. Por contraste, el Derecho tributario formal, que se relaciona con los procedimientos aplicables para determinar la obligación tributaria y hacerla cumplir, permite la aplicación de la analogía.’ (págs. 183 y 184).
Por su parte, JUAN JOSÉ ZORNOZA PÉREZ y GABRIEL MUÑOZ MARTÍNEZ expresaron en la Lección 5 – ‘La aplicación de las normas tributarias’ del libro ‘Curso de Derecho Tributario, procedimiento y régimen sancionatorio’ (1ª edición, Editorial U. Externado de Colombia, 2010):
‘Inicialmente, el repudio a la integración analógica en el derecho impositivo se fundamentó en la prohibición de extender analógicamente las normas restrictivas del libre ejercicio de los derechos y/o excepcionales, debido a que se encuadraba a las tributarias dentro de esta clase de normas. (…)
Sin embargo, la demostración plena del carácter ordinario de las disposiciones impositivas no dio paso a una aceptación generalizada de la extensión analógica de las normas en el derecho tributario, puesto que se planteó el principio de reserva de ley como nueva base argumental opuesta al uso de esa vía de integración del ordenamiento tributario.
Concretamente, la reserva de ley en materia tributaria se ha entendido como la necesidad de que sea un acto del parlamento el que se encargue de la creación ex novo de tributos y de la determinación de los elementos esenciales de la obligación tributaria, lo que ha llevado a un sector de la doctrina a considerar que la analogía en el ámbito tributario sólo tiene cabida en las materias no protegidas por el principio de reserva de ley, porque, de lo contrario, se estaría admitiendo lo que FRIAUF denominó una autoconcesión de apoderamiento administrativa o judicial, contraria a las exigencias democráticas propias del derecho público.
(…) la integración analógica no riñe con el valor protegido por la reserva de ley, que es el monopolio del parlamento en el proceso de producción de normas tributarias, porque se trata de una actividad aplicativa del derecho, no de producción normativa, que está destinada a identificar los límites dentro de los cuales puede extenderse la eficacia de una norma de derecho positivo cuando nos encontramos frente a una laguna jurídica. (…)
(…)
Dicho en otras palabras, la analogía no constituye una forma de autoconcesión de apoderamiento realizada por el juzgador, toda vez que no es éste quien por propia cuenta decide si hace o no uso de la analogía, sino que metodológicamente ella sólo procede cuando se está en presencia de una laguna y atendiendo, para cubrirla, a la valoración jurídica contenida en la norma jurídica extensible (…). Así las cosas, no puede rechazarse con fundamento en el principio de reserva de ley la procedencia de la integración analógica en el derecho tributario.
Además, dado que en el ordenamiento colombiano no existe una regulación restrictiva del recurso a la analogía sino más bien lo contrario por virtud del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, nada impide en términos teóricos que se aprecie la existencia de lagunas en el ordenamiento tributario y que éstas sean colmadas a partir de una extensión analógica. Ahora bien, lo que sí es cierto (…) es que la mayoría de las normas tributarias cuentan con un supuesto de hecho exclusivo, razón que lleva a que en la práctica sean pocas las ocasiones en las que se puede acudir a la analogía, pero en todo caso esta es una circunstancia muy distinta a la pretendida proscripción general de la analogía en materia tributaria.'» (negrilla fuera de texto).
Así las cosas, un consorcio a través del cual se administra un patrimonio autónomo debe reportar bajo su propio NIT la información exógena de dicho patrimonio, correspondiente al año gravable 2016, de acuerdo con lo señalado en los artículos 17 y 18 de la Resolución DIAN 112 de 2015, sin que ello implique de ninguna manera que tal consorcio adquiera personería jurídica.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina» y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
