Oficio 013326 de 21-02-2007

Oficio 013326
21-02-2007

DIAN

Tema: Procedimiento
Descriptor: Emplazamiento para declarar notificación por aviso.

OFICINA JURÍDICA

DOCTORA
ARLENYS DEL CARMEN JIMÉNEZ FERNÁNDEZ
ADMINISTRADORA
ADMINISTRACIÓN LOCAL DE IMPUESTOS NACIONALES
CARRERA 2ª N° 33-40 PISO 3°
MONTERÍA – CÓRDOBA

REFERENCIA: CONSULTA RADICADA BAJO EL N° 71420 DE

28/07/2006.

TEMA: PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

DESCRIPTORES: EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR

NOTIFICACIÓN POR AVISO

FUENTES FORMALES: ESTATUTO TRIBUTARIO, ARTÍCULOS 563, 565,

566, 568, 642, 643, 715 Y 716

Cordial saludo doctora Arlenys:

Solicita en su escrito se informe la vigencia de los conceptos 011647 del 25 de mayo de 1989 y 011226 del 15 de abril de 1991, en los que se interpreta que no es procedente aplicar la sanción por no declarar prevista en los artículos 643 y 716 del Estatuto Tributario si con posterioridad al emplazamiento previo a la sanción por no declarar pero antes de la notificación de la resolución mediante la cual se impone la sanción, el obligado presenta la correspondiente declaración autoliquidándose la sanción por extemporaneidad agravada prevista en el artículo 642.

Al respecto se tiene lo siguiente:

Los artículos 715 y siguientes del Estatuto Tributario señalan un procedimiento especial cuando el contribuyente, responsable o agente retenedor a pesar de estar obligado a declarar no cumple con el deber formal de hacerlo. Manifiesta el mencionado artículo:

“ART. 715.—Emplazamiento previo por no declarar. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias estando obligado a ello, serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las connsecuencias legales en caso d persistir en la omisión.

El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar una sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642.

ART. 716.—Consecuencia de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva , la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643” (negrilla fuera de texto).

Debe anotarse que el artículo 641 del Estatuto Tributario ordena la aplicación de una sanción por extemporaneidad en la presentación de las declaraciones tributarias, sanción que se autoliquida en las declaraciones privadas presentadas por los obligados a cumplir con este deber formal.

En el artículo 642 del Estatuto Tributario el legislador, procurando el cumplimiento voluntario del deber de declarar, otorgó una oportunidad para la presentación de la declaración con posterioridad al emplazamiento previo a la sanción por no declarar, indicando que esta se puede presentar liquidando la sanción por extemporaneidad incrementada con respecto a la contenida en el artículo 641 ibídem.

Luego de agotada la oportunidad para la presentación de la declaración con ocasión del emplazamiento, procede la imposición de la sanción prescrita en el artículo 643 del Estatuto Tributario, la cual sanciona la renuencia al cumplimiento del deber formal de declarar.

Se observa entonces que el emplazamiento para declarar tiene como finalidad, además de garantizar el derecho de defensa, procurar el cumplimiento voluntario del deber de declarar.

De igual manera, el artículo 643 prevé la reducción de la sanción por no declarar al 10% del valor inicialmente propuesto si después de proferido el acto administrativo que impone la sanción por no declarar se cumple con el respectivo deber formal dentro del término previsto para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción.

Es preciso anotar que conforme con el parágrafo del artículo 643 del Estatuto Tributario, la sanción por no declarar reducida no puede ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad liquidada conforme con el artículo 642.

Así, la presentación de la declaración dentro del término para interponer el recurso de reconsideración permite reducir la sanción por no declarar al 10% de la sanción inicialmente propuesta —sin que pueda ser inferior a la liquidada conforme el artículo 642—, beneficio que se pierde si dicha declaración se presenta con posterioridad al quedar en firme la sanción liquidada por la administración.

Se llama la atención respecto de la intención del legislador por procurar el cumplimiento voluntario en la presentación de las declaraciones tributarias que se ve manifiesta en el incremento gradual de la sanción en la medida en que la administración tenga que intervenir para lograr la satisfacción de este deber legal.

En conclusión, como quiera que al presentase la declaración después de proferido el emplazamiento el obligado debe liquidar en su denuncio la sanción de extemporaneidad prevista en el artículo 642 del Estatuto Tributario o, si es del caso, autoliquidar la sanción por no declarar reducida al 10% sin que sea inferior a la ordenada por el artículo 642 ibídem si se presenta durante el termino para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción, no puede ya la administración aplicar la sanción por no declarar por haber cesado la renuencia a presentarla y por haberse ya liquidado la sanción correspondiente de acuerdo con la ley.

Así lo manifiesta el concepto 11647 de 1989 ratificado por el concepto 011226 del 15 de abril de 1991 al indicar:

“Cuando el contribuyente declaró pasado el mes siguiente al emplazamiento, pero antes de haber obrado la administración imponiendo la sanción correspondiente, él deberá liquidarse una extemporaneidad agravada, puesto que ya media el emplazamiento y no será entonces posible para la administración aplicar la sanción del artículo 56 (hoy E.T., art. 643), por dos razones: equivaldría a sancionar dos veces un mismo hecho y además, porque el artículo 56 citado determina una sanción “para quien persiste” en el inc umplimiento, término en presente, no siendo posible sancionar a quien actualmente no persiste en tal incumplimiento, máxime cuando las bases sobre las que se liquida la sanción son los ingresos brutos de la última declaración (se supone que no es la que acaba de presentar) o el valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos que determine la administración, los cuales son bases que tienen razón de ser respecto de un contribuyente que no ha declarado, mas no del que declara”.

Al respecto se pronunció el Consejo de Estado mediante Sentencia 12317 del 5 de septiembre de 2002 manifestó:

“En este sentido la Sala coincide con las precisiones hechas por la señora procuradora, por cuanto la satisfacción de la obligación de hacer, consistente en presentar la declaración y cuya aparente omisión aun después del emplazamiento para declarar dio lugar a la imposición de la sanción, fue satisfecha por parte del contribuyente dentro de la oportunidad legalmente prevista, siendo evidente la ausencia del presupuesto táctico que amerita la imposición de la sanción”.

Por lo anterior, se consideran vigentes los conceptos mencionados por cuanto guardan correspondencia con las normas que contemplan la aplicación de la sanción por no declarar por parte de la administración, así como la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración.

Respecto a su segunda inquietud formulada en la consulta referida a la notificación por aviso en periódicos de amplia circulación nacional cuando los actos administrativos son devueltos por el correo, debe tenerse en cuenta que el artículo 568 del Estatuto Tributario establece como notificación subsidiaria a la notificación por correo a aquella que se realiza mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional, únicamente para aquellos eventos en que las actuaciones enviadas por correo sean devuel tas por cualquier razón.

El Consejo de Estado en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2001 dentro del Expediente 12451, consideró:

“Esta forma de notificación es excepcional y restringida únicamente a los eventos previstos en ella y presume que la notificación por correo fue adecuada, es decir enviada a la dirección informada por el contribuyente, agotados lo recursos señalados en el artículo 563 del E.T. Lo excepcional de la notificación por aviso en un periódico, se explica en el hecho real, que no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos. Para llegar a esta instanc ia, la administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones”.

Así, agotados los medios que la ley otorga a la administración para garantizar el derecho de defensa al contribuyente, es lícito recurrir a la publicación, la cual, por disposición legal debe ser efectuada en un diario de amplia circulación nacional para así garantizar mayor efectividad en el conocimiento real y efectivo de los actos por parte de los contribuyentes.

Por último debe señalarse que la Ley 1111 de 2006, modificó el artículo 568 del Estatuto Tributario indicando que las actuaciones de la administración enviadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de circulación nacional o regional del lugar que corresponda a la última dirección informada en el registro único tributario. Es así como la nueva ley permite tener un campo de acción más amplio par la notificación de los actos devueltos por el correo .

Conforme a lo anterior, corresponde a cada administración determinar en qué medio debe publicar los actos administrativos devueltos por el correo.

El jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria (A),

Alfredo Eduardo Rodríguez Cadena.