Oficio 031255 de 17-11-2016

DIAN
Oficio 031255
17-11-2016

Tema: Retención en la fuente
Descriptores: Agentes de Retención
Fuentes formales: Artículos 23-1, 26, 369, 375 del Estatuto Tributario Artículos 2.19.1.1.6, 3.1.1.1.1 y 3.1.1.2.1 del Decreto 2555 de 2010

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Referencia: Radicado 000312 del 11/08/2016

Cordial saludo doctor Tovar:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia el consultante manifiesta que en el caso del pago de condenas que se imponen al Estado, por privación injusta de la libertad, los beneficiarios de estos pagos (persona absuelta de la investigación o sanción penal) ceden sus derechos económicos a los fondos de inversión (fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes), por lo que plantea las siguientes preguntas:

·      ¿Quién es el titular del ingreso, para efectuar la retención en la fuente derivada de las obligaciones que consten en sentencias y conciliaciones cuando se celebra contrato de cesión, el acreedor cedente o los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes en calidad de cesionarios del crédito?
·      Si los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes que administran las entidades financieras según el artículo 23-1 del Estatuto Tributario no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, ¿no hay lugar a efectuar ninguna clase de retención?
·      ¿Habrá lugar a la retención en la fuente cuando el Fondo de Inversión, el Fondo de Valores o el Fondo Común es extranjero y no tiene domicilio en el país?

Sobre el particular se considera:

En materia tributaria, conforme con el artículo 26 del Estatuto Tributario, se consideran ingresos tributarios y por lo tanto sometidos al impuesto sobre la renta, los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción y que no hayan sido expresamente exceptuados, vale decir que los mismos produzcan un enriquecimiento para quien los obtiene.

La retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause y si quien realiza el pago o abono en cuenta, susceptible de constituir ingreso ordinario o extraordinario e incrementar el patrimonio neto del beneficiario en el momento de su percepción es agente retenedor, debe efectuar la retención en la fuente siempre y cuando el beneficiario del ingreso no se encuentre exceptuado como ocurre en los eventos expresamente señalados en el artículo 369 del Estatuto Tributario:

“Artículo 369. Cuándo no se efectúa la retención. No están sujetos a retención en la fuente:

1. Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a:

a) La Nación y sus divisiones administrativas, a que se refiere el artículo 22.
b) Las entidades no contribuyentes.

2. Los pagos o abonos en cuenta que por disposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario.
3. Los pagos o abonos en cuenta respecto de los cuales deba hacerse retención en la fuente, en virtud de disposiciones especiales, por otros conceptos.
(…)”.

El artículo 23-1 del Estatuto Tributario dispone que no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes que administren las entidades fiduciarias, razón por la cual si los beneficiarios ceden sus derechos económicos a estos fondos no se efectuará retención en la fuente por parte de la Fiscalía General de la Nación al momento en que haga el pago al Fondo de conformidad con lo anteriormente citado.

En este punto es preciso recordar que de conformidad con lo establecido en el libro segundo, Título XXV, capítulo I del Código Civil, la “cesión de créditos” corresponde a un negocio jurídico típico que permite al acreedor transferir su derecho personal a un tercero, mediante la entrega del instrumento donde estuviere incorporado y bajo los requisitos allí señalados.

Ahora bien, esto no significa que para el beneficiario del pago reconocido en la sentencia no proceda la práctica de retención en la fuente, pues es claro que al ser beneficiario del ingreso, este se realiza en los términos del artículo 26 del Estatuto Tributario y se practicará por efecto del negocio jurídico de la cesión cuando se le paguen o abonen en cuenta las sumas derivadas de la misma.

Ahora bien, es importante establecer en este caso quién debe practicar la retención, para lo cual se acude a lo señalado en los artículos 3.1.1.1.1 y 3.1.1.2.1 del Decreto 2555 de 2010:

Artículo 3.1.1.2.1. Definición de fondo de inversión colectiva. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1242 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de esta Parte se entiende por Fondo de Inversión Colectiva todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un número plural de personas determinables una vez el fondo entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos.

Artículo 3.1.1.1.1. Sociedades autorizadas y ámbito de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1242 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Los Fondos de Inversión Colectiva previstos en esta Parte solo podrán ser administrados por sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión, las cuales en lo relativo a Fondos de Inversión Colectiva se denominarán genéricamente sociedades administradoras de Fondos de Inversión Colectiva. Las sociedades mencionadas, en relación con la administración de Fondos de Inversión Colectiva, únicamente estarán sujetas a lo previsto en esta Parte.

PARÁGRAFO. Las normas de la presente Parte no aplican a los fondos de pensiones y de cesantías, a los fondos de pensiones voluntarias previstos en los artículos 168 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a los fondos mutuos de inversión, a los fondos de capital extranjero previstos en el Decreto número 2080 de 2000, ni a los fondos de inversión inmobiliaria establecidos en el artículo 41 de la Ley 820 de 2003, reglamentados por el Decreto 1877 de 2004.
(Negrilla fuera del texto).

Tratándose de los fondos mutuos de inversión establece el artículo 2.19.1.1.6 del mencionado decreto:

Artículo 2.19.1.1.6. Contratación de la administración. Los Fondos Mutuos de Inversión podrán encomendar, por su cuenta y a su nombre, en Sociedades Fiduciarias o Sociedades Comisionistas de Bolsa sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, la administración del respectivo Fondo o la administración total o parcial de los activos que lo integran, sin que implique delegación de la responsabilidad.

Por este hecho, el Fondo Mutuo de Inversión no podrá eximirse de sus obligaciones legales y será responsable de las actuaciones adelantadas por el administrador o mandatario. El administrador o mandatario tendrá los mismos límites que le resultaren aplicables al respectivo Fondo Mutuo de Inversión por las normas que rigen sus inversiones y operaciones.

Así las cosas, la sociedad comisionista de bolsa de valores, sociedad fiduciaria o sociedad administradora de inversión, en calidad de sociedades administradoras de los Fondos de Inversión Colectiva o Fondos Mutuos de Inversión, deberá practicar la respectiva retención en la fuente a Título del impuesto sobre la renta, cuando proceda a pagar o abonar en cuenta sumas de dinero al beneficiario de la sentencia por la cesión de su derecho.

Lo anterior de conformidad con el artículo 375 del Estatuto Tributario que indica “Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos y operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción”.

En los anteriores términos se resuelve su consulta.

Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina,
Pedro Pablo Contreras Camargo.