Oficio 032986 de 07-12-2017

DIAN
Oficio 032986
Diciembre 07 de 2017

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Ref: Radicado 1011 del 03/10/2017

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia, el consultante solicita la reconsideración el (sic) Concepto 0001 de junio 19 de 2003, en lo que respecta a la “Causación del IVA de juego de suerte y azar en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Departamento del Amazonas”

En el escrito que radica el consultante hace un recuento histórico del origen del artículo 423 del estatuto tributario que trata sobre la exclusión del impuesto en el territorio intendencial de San Andrés y Providencia, posteriormente con la Ley 863 de 2003, se adiciona el literal d) al artículo 420 del estatuto tributario ”… Impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías …” (hoy literal e) del artículo 420 del estatuto tributario), así mismo trajo a colación el artículo 270 de la Ley 223 de 1995 ”ARTÍCULO 270. Exclusión del impuesto sobre las ventas en el Departamento del Amazonas. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 191 de 1995, la exclusión del régimen del impuesto sobre las ventas se aplicará sobre los siguientes hechos. a) La venta de bienes realizada dentro del territorio del Departamento del Amazonas. b) La prestación de servicios realizados en el territorio del Departamento del Amazonas”.

En razón a este nuevo hecho generador la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN expidió el Concepto Unificado de IVA 001 el 19 de junio del 2003, estableciendo que la exclusión del impuesto en los Departamentos del Amazonas y el Archipiélago de San Andrés no aplicaba para la operación de juegos de suerte y azar, es decir se encontraban gravados con el IVA estas operaciones cuando se realicen en estos territorios.

En el mismo escrito el consultante manifestó que:

“… Esta norma es aplicable también al hecho generado que trajo el artículo 6 de la Ley 863 de 2003, por lo que no se causa el impuestos (sic) sobre las ventas por la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar en el territorio del Departamento Archipiélago.

No se requiere de una nueva norma que haga expresa la exclusión, porque ésta ya existe: el artículo 423 del Estatuto Tributario ..”

Finalmente en el escrito establece que:

“… Vale advertir que el artículo 176 de la Ley 1819 de 2016, al adicionar un literal al artículo 22 de la Ley 47 de 1993, ratifica el anterior criterio y deja en evidencia la intención del legislador de subsanar interpretaciones equivocadas como lo que ahora se corrige.

Este mismo criterio es aplicable en relación con la circulación, venta y operación de juegos de suerte y azar en el territorio del Departamento del Amazonas. En este caso la Ley 223 de 1995, en su artículo 270 tuvo en cuenta que el hecho generador ocurra en ese lugar …”

El concepto que el consultante solicita su reconsideración es el Concepto Unificado de IVA 00001 de junio de 2003, tema que ha sido ratificado con el Oficio – DIAN 20366 de agosto 2 de 2016, del cual se trae a colación, el siguiente aparte:

“… 3. CAUSACIÓN DEL IVA DE JUEGO DE SUERTE Y AZAR EN E (SIC) DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 270 de la Ley 223 de 1995, la venta de bienes y la prestación de servicios en el Departamento del Amazonas, no se encuentran sujetas al impuesto sobre las ventas. Ahora bien, respecto al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el artículo 22 de la Ley 47 de 1993, establece que la exclusión del impuesto sobre las ventas se aplica sobre los siguientes hechos:

a) La venta dentro del territorio del Departamento Archipiélago de bienes producidos en él;

b) Las ventas con destino al territorio del Departamento Archipiélago de bienes producidos o importados en el resto del territorio nacional, lo cual se acreditará con el respectivo conocimiento del embarque o guía aérea;

c) La importación de bienes o servicios al territorio del Departamento Archipiélago, así como su venta dentro del mismo territorio;

d) La prestación de servicios destinados o realizados en el territorio del Departamento Archipiélago.

Teniendo en cuenta que el legislador al estatuir como un nuevo hecho generador del Impuesto sobre las Ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, no excepcionó la aplicación de este impuesto en los territorios que comprenden los Departamentos del Amazonas y del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, forzoso es concluir que no existe la voluntad legal de excepción y por ende tal actividad se encuentra gravada con el IVA a la tarifa del cinco por ciento (5%) y la base gravable para liquidarlo será el ciento por ciento del valor de la apuesta, al igual que en el resto del territorio nacional …”

Sobre temas similares este despacho se ha pronunciado y como sustento jurídico sobre las exenciones tributarias la Corte Constitucional ha emitido la Sentencia C-748 del 20 de octubre de 2009, trayendo a colación el aparte del Oficio DIAN 026456 de septiembre 11 de 2015, que dice:

“… Por el contrario, la exclusión del IVA del combustible de avión cuando el vuelo se origina en el Departamento de Amazonas con destino fuera de este territorio, no se encuentra regulado en la ley, por esta razón la facultad reglamentaria no puede ser utilizada para crear un beneficio de competencia exclusiva del legislador. Recordemos que los beneficios fiscales deben ser taxativos, expresos y de interpretación restrictiva, por cuanto constituyen una excepción al principio constitucional de las cargas públicas (Artículo 95-9 de la C.P.)

La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar:

“Las exenciones tributarias son medidas legislativas a través de las cuales se impide el nacimiento de una obligación tributaria en relación con determinados sujetos o se disminuye la cuantía de la misma, por consideraciones de política fiscal. Debe atender a los principios de generalidad y homogeneidad, y se identifican por su carácter taxativo, limitativo, inequívoco, personal e intransferible, de manera que sólo operan a favor de los sujetos pasivos que se subsuman en las hipótesis previstas en la ley. En relación con los propósitos que persigue el Estado al implementar beneficios de naturaleza fiscal, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la exención tributaria no es un fin para el Estado ni para el sujeto pasivo de la obligación fiscal, sino que se trata de un instrumento de estímulo tributario que puede estar orientado hacia diferentes propósitos tales como (i) la recuperación y desarrollo de áreas geográficas deprimidas por desastres naturales o provocados por el hombre, (ii) el fortalecimiento patrimonial de las empresas que ofrecen bienes o servicios de gran sensibilidad social, (iii) el incremento de la inversión en sectores vinculados a la generación de empleo masivo, (iv) la protección de ciertos ingresos laborales y de las prestaciones de la seguridad social, así como (v) una mejor redistribución de la renta global.

…………….

La jurisprudencia ha reconocido la amplia potestad que ostenta el Congreso para fijar exenciones tributarias, la cual sólo encuentra límites en las disposiciones constitucionales, por lo que ha de ser ejercida al tenor de ellas, dentro de criterios de equidad, razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y progresividad. Así, la soberanía fiscal que ejerce el legislador, no por amplia puede reputarse absoluta, sino que por el contrario se encuentra sujeta a los límites y condicionamientos que emanan directamente de la Constitución Política …” (Corte Constitucional Sentencia C-748 del 20 octubre de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil)

….” (Cursiva, subrayado y negrilla fuera de texto)

Por las razones anteriores, en la pasada reforma tributaria en la Ponencia para primer debate radicada en la Gaceta del Congreso No. 1090 diciembre 5 de 2016, se propuso la incorporación de un artículo que estableciera de manera clara e inequívoca la exclusión del impuesto sobre las ventas para las operaciones de juego de suerte y azar y las loterías, cuyo texto fue propuesto como se relaciona a continuación:

“… ARTÍCULO NUEVO. Se modifica el artículo 22 de la Ley 47 de 1993, para incluir la circulación, operación y venta dentro del departamento archipiélago de los juegos de suerte y azar y las loterías …”

Una vez surtido los debates es aprobado quedando incorporando como artículo 176 en la Ley 1819 de 2016, bajo el siguiente texto:

“… ARTÍCULO 173º. (Sic) Adiciónese un literal al artículo 22 de la Ley 147 de 1993, el cual quedará así:

1. e) La circulación, operación y venta dentro del departamento archipiélago de los juegos de suerte y azar y las loterías.”

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, en especial por el artículo 173 de la Ley 1819 de 20116, (sic) se tiene que los conceptos que trate (sic) sobre este tema “Causación del IVA de juego de suerte y azar en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Departamento del Amazonas” en especial el Concepto Unificado de IVA 00001 de junio de 2003 y el Oficio 20366 de agosto 2 de 2016, han perdido vigencia cuando se trate de las operaciones de juego de suerte y azar (hoy literal e) del artículo 420 del estatuto tributario) en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Pero cuando la operación se realice con el Departamento del Amazonas se mantiene vigente la doctrina existente en razón a que debe ser la misma ley que genere la exclusión tal como la ha manifestado la Corte Constitucional frente a temas de exenciones tributarias, situación evidenciada en el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016 para la cual se incorporó bajo la ley la exclusión sin que tal norma incluyera al Departamento del Amazonas, en tal sentido no se puede extender vía interpretación un beneficio que la ley no estableció.

Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y ”Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GÓMEZ
Directora de Gestión Jurídica