Oficio 220-000660 de 04-01-2018

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-000660
Enero 04 de 2018

Asunto: Del embargo y adjudicación de cuotas en sociedades de responsabilidad limitada.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2017-01-584084, mediante la cual, en su condición de Revisor Fiscal describe los hechos ocurridos en una sociedad de responsabilidad limitada, con motivo del embargo y adjudicación irregular de unas cuotas sociales en favor del representante legal, frente a lo cual solicita que se le suministren las aclaraciones, comentarios, instrucciones, y oficios que le permitan ampliar su criterio, con las recomendaciones, conciliaciones o requerimientos de Ley para finiquitar, resolver y manejar el complejo tema.

Los hechos entre otros expresan:

-. En una sociedad Limitada se han embargado las Cuotas Sociales de uno de los socios que representa el 33,33% del capital social, por una deuda con un tercero.
– Estas cuotas han sido rematadas por el Juzgado, donde el representante Legal, se las hace adjudicar, y de inmediato procede mediante el número de acto del Juzgado a registrar las mismas ante la Cámara de Comercio.
-. No se realizó como creo debe ser una Junta de Socios, donde se incluya al embargado para comunicar el remate de las cuotas, y a escuchar el interés de los demás socios, o el interés aun de colaborar al socio para evitar el remate de las mismas.
-. Las adquiere con dineros de la Sociedad, aduciendo que en la sociedad tiene utilidades, y que adicionalmente le adeudan dinero.
– Un Juzgado municipal, donde supuestamente se adelanta el proceso en un momento acudió a las oficinas sociales y realizó un embargo de las Cuotas, y estableció que cualquier decisión, Junta o reunión debía ser notificado, pues el secuestre adquiría el derecho a participar en las mismas y tomar decisiones como cualquier socio.

Al respecto, es preciso en primer lugar observar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, y en esa medida emite una opinión general y abstracta sobre los materias a cargo de la Entidad, mas no se pronuncia en esta instancia sobre situaciones de orden particular, ni sobre la legalidad de actos, contratos o decisiones adoptadas al interior de sociedades cuyos antecedentes se desconocen, lo que igualmente se predica tratándose irregularidades que comprometan a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano.

Para ese efecto y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos que cumplan los presupuesto para ese fin establecidos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto Ley No. 19 de 2012, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley.

Ahora, si el propósito es verificar legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos , en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 382 del Código General del Proceso.

Efectuada dicha precisión, para los fines de sus inquietudes procede señalar que esta superintendencia se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la figura del embargo de cuotas sociales, e igualmente sobre las condiciones en que se surte la posterior adjudicación cuando haya lugar, por lo cual basta traer a colación los apartes pertinentes de algunos de los conceptos que ilustran sobre el criterio de la entidad en torno a los temas en cuestión:

1. Del embargo de cuotas sociales.

Oficio 220-005654 del 27 de enero de 2014.

(…)

En efecto, el titular de las cuotas sociales embargadas por ese sólo hecho no pierde automáticamente todos sus derechos, pues de darse dicha circunstancia, éste sigue conservando los derechos políticos que tiene frente a la sociedad, o sea, puede seguir deliberando en las Asambleas y votar en ellas, al igual que puede elegir y ser elegido en cualquier órgano del ente societario, así como el de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en el ley o en los estatutos. (subraya fuera de texto). El embargo no significa perder la propiedad de sus cuotas sociales, ya que es una medida mediante la cual la autoridad judicial limita su propiedad respecto a la libertad de enajenación, o sea, el propietario no puede ceder a un tercero las cuotas mientras recaiga el embargo sobre las mismas.

Después de embargadas las cuotas, si el deudor no paga sus obligaciones que tiene con el acreedor, el Juez ordenará mediante sentencia que las cuotas se rematen, o sea, se vendan en pública subasta y su producto será destinado al pago de la obligación cuyo cobro se persigue por vía ejecutiva.

De otra parte, se observa que el embargo de partes de interés, acciones o cuotas sociales se encuentra regulado en el Ordenamiento Mercantil en los artículos 142, precepto de carácter general por tanto es aplicable a todas las sociedades comerciales, así como en los artículos 408, 414 y 415, aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada por remisión del artículo 372 ya citado. La primera de las normas citadas, prevé “Los acreedores de los asociados podrán embargar las acciones, las partes de interés o cuotas que éstos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicación judicial como se prevé en este Código y en las leyes de procedimiento” (Destacado nuestro), disposición concordante con el artículo 524 del C. P. C., modificado por el Dec. 2282 de 1989, que prevé el procedimiento que el Juez debe observar antes de fijar la fecha para el remate de las cuotas embargadas.

Por su lado, el inciso segundo del artículo 414 del Código de Comercio, preceptúa que “El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse a sólo éste. En este último caso, el embargo se consumará mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas” (La negrilla no es del texto), al paso que el artículo 415 ss. Contempla “El embargo de las acciones nominativas se consumará por inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del funcionario competente”.

De la anterior preceptiva se observa, entre otros aspectos, la procedibilidad del embargo sobre las cuotas sociales que posee el demandado en el capital de una sociedad, pues el embargo es una medida que la parte demandante solicita sobre los bienes de propiedad de la persona demandada (Art. 513 del C. P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989). Lo expuesto, aunado a que la sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica independiente de los socios individualmente considerados, momento a partir del cual se crea un ente sujeto de derechos y obligaciones (Art. 98 del Código de Comercio), permite colegir que los bienes de la sociedad por deudas adquiridas por ella también pueden ser objeto de medidas cautelares, lo que aquí es importante es que las deudas adquiridas por los socios no son de la sociedad y las de ésta no corresponden a los socios, por lo que sólo podrá perseguirse el pago de la misma a la persona natural o jurídica que la haya adquirido y sus bienes pueden ser objeto de medidas como el embargo…”

(…)

2. Adjudicación de cuotas sociales por remate o por mandamiento de pago.

220-067019 del 25 de Noviembre de 2005

“Es así como el concepto aludido a su vez remite al texto del oficio SL – 43965 de 14 de diciembre de 1988, publicado en el libro de Conceptos y Doctrinas Jurídicas, 1995, Pág. 161 y ss, donde luego de analizar que la transferencia de las cuotas sociales puede llevarse a cabo bien sea mediante la cesión o a través de la adjudicación, precisa que se trata de dos figuras jurídicas distintas, en razón a su naturaleza y la forma como se produce el cambio de titularidad, que como tal se sujetan a unos requisitos y solemnidades legales también diferentes.

“ En el primer caso, (la cesión) obedece a la voluntad de las partes, lo que implica una reforma estatutaria con el lleno de las formalidades que para el efecto se encuentran previstas en la ley o en los estatutos. Por el contrario, “ … la adjudicación es otra forma de adquirir la propiedad, la cual surge en virtud de un mandato legal y como consecuencia de un proceso judicial o privado en que no media el acuerdo de voluntades entre el anterior titular y el adjudicatorio, por cuanto la misma se origina ya no en un acto o negocio jurídico como es la muerte o la liquidación, y por tanto, la sustitución que se produce en la titularidad del bien no obedece a un acuerdo directo de las voluntades de aquellos (… )

” . De lo expuesto se concluye entonces que tratándose de una adjudicación dentro de un proceso de sucesión, no es aplicable el derecho de preferencia en la negociación, por cuanto no se está frente a una cesión de cuotas sociales sino al cambio de la titularidad como resultado de una decisión judicial.

” En consecuencia, concluye el mencionado oficio “ … .es dable afirmar que la transferencia de cuotas sociales con ocasión de una adjudicación de las mismas, no constituye reforma estatutaria y para que la misma tenga plena operancia basta que en el Registro Mercantil se inscriba… . la sentencia de partición, o del acto contentivo de la adjudicación, tratándose de la sucesión por causa de muerte o de la liquidación de sociedad conyugal, al tenor del numeral 7 del artículo 611 del Código de Procedimiento Civil y del numeral 5 del artículo 1820 del Código Civil, todo ello sin perjuicio de la obligación de protocolizar en una notaría y mediante escritura pública los documentos señalados” . (subraya fuera del texto)

A más de las consideraciones antes expuestas, para los fines que ahora interesan se ha de tener en cuenta que de acuerdo al artículo 524 del C.P.C., la adjudicación de las cuotas que sean rematadas dentro del proceso ejecutivo, de una parte supone el ejercicio previo del derecho que a los consocios les asiste de adquirir las cuotas embargadas y de otra, que una vez adjudicadas éstas por el juez, el rematante adquirirá los derechos del ejecutado en la sociedad, con la condición de que dentro del mes siguiente a la fecha del correspondiente registro, los demás consocios podrán decretar la disolución, con sujeción a los requisitos señalados en la ley o en los estatutos, si no desean continuar la sociedad con el rematante.

En este orden de ideas, frente a los interrogantes planteados procede en su orden responder. 1. A diferencia de la cesión de cuotas que se sujeta entre otros a los términos y condiciones previstos en el artículo 362 del Código de Comercio, su transferencia mediante adjudicación dentro de un proceso, no constituye una reforma estatutaria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 524 del C. P.C. produce plenos efectos una vez surtida la inscripción en el registro mercantil del auto que la decreta.

Ahora bien, atendiendo que es a los demás consocios a quienes les asiste en ese evento el derecho a decretar la disolución de la sociedad y, que la disolución en todo caso comporta una reforma estatutaria sujeta a los requisitos que prevé la ley (artículo 360 idem), es dable a juicio de este Despacho colegir que la decisión correspondiente debe aprobarse con el voto favorable de un número plural de socios, excluidos los del rematante, que representen cuando menos el 70% de las cuotas de los mismos, es decir de los socios con aptitud para decidir.1[1]

2. La cesión de cuotas, cualquiera sea la circunstancia en que se lleve a cabo, ineludiblemente implica una reforma estatutaria, que por disposición expresa de la ley debe ser aprobada por la junta de socios, con el voto favorable de la mayoría para ese fin prevista en los estatutos o en la ley y, sólo después de solemnizada, produce efectos respecto de terceros y de la sociedad, a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil (art. 360, 362 y 366 ibídem).

(…)

En este punto es oportuno aclarar que el concepto anterior, en lo pertinente se encuentra plenamente vigente, toda vez que el procedimiento de que trata el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, fue replicado en el artículo 449 del Código General del Proceso, expedido mediante la Ley 1564 del 12 de julio de 2012.

De otra parte cabe observar que al revisor fiscal como cualquier ciudadano, le asiste el derecho de formular consultas a las autoridades públicas, pero ello no lo exime del cumplimiento de sus funciones legales, como la de cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad, se ajusten a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva; como dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en desarrollo de sus negocios y demás funciones propias del ejercicio de su cargo.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes observar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica.