Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-000898
Enero 05 de 2018
Ref. Información sobre la naturaleza jurídica, soporte legal, privilegios y fuerza vinculante de los diferentes tipos de acciones.
Me remito a su comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades, bajo el número 2017 – 01 – 587115, mediante la cual formula una solicitud en los siguientes términos:
1. Se informe sobre la naturaleza jurídica, el soporte legal, los privilegios y especialmente la fuerza vinculante frente a la sociedad, sus accionistas y terceros, que tiene las acciones nominativas, ordinarias, privilegiadas, de industria, con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de familia.
2. Se informe qué tipos de acciones existen además de las indicadas o aquellas que puedan encajar dentro de cualquiera de dichas designaciones.
Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
De conformidad con lo descrito, procede efectuar las siguientes consideraciones::
1. Respecto de la primera inquietud.
1.1. Sobre las acciones nominativas, es preciso remitirse al artículo 377 del Código de Comercio, al tenor del cual las acciones podrán ser nominativas o al portador; sin embargo hay que tener en cuenta que la Decisión 291 de 1991 emitida por la Comunidad Andina de Naciones, en su oportunidad estableció la obligación de representar el capital de las sociedades por acciones, en acciones nominativas, concluyendo así que en el país, no es posible emitir acciones al portador.
1.2. En cuanto hace a las acciones ordinarias, es necesario consultar los postulados previstos en el artículo 381 del Código de Comercio, en concordancia con lo descrito en el artículo 379 del mismo estatuto legal.
Para conceptualizar brevemente sobre las acciones ordinarias y su naturaleza jurídica, el profesor José Ignacio Narváez anota: ¨Son las que generalmente crea y emite la sociedad para representar las aportaciones puras y simples de capital. Atribuyen un conjunto de derechos genéricamente idénticos en su contenido para todos, pues desde el ángulo estrictamente jurídico los accionistas se hallan en un mismo plano de igualdad cualitativa, aunque cuantitativamente difieran en la medida en que sus aportes sean desiguales.¨. 1
1.3. Ahora bien, las acciones privilegiadas por remisión del artículo 381 del mismos Código de Comercio, son el tipo de acciones que se crean con el fin de otorgar al accionista algunas prerrogativas especiales, a saber: 1) Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal; 2) Un derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años, y 3) Cualquiera otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico. En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes.
Adicionalmente, el artículo 381 ha de ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 382 y 383 del mismo Código de Comercio.
1.4. Por su parte, las acciones de industria, que se encuentran reguladas en el artículo 380 del código citado, son aquellas creadas para compensar las aportaciones de servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica, y en general, toda obligación de hacer a cargo del aportante.
Es así que las acciones de industria, tienen la virtud, en las sociedades por acciones, de reflejar asuntos de importancia como el trabajo especializado, la prestación de servicios, entre otros; cuyos derechos y privilegios se hallan consagrados en la disposición antes citada, la que debe entenderse en concordancia con los artículos 137, 138 y 139 del mismo estatuto.
1.5. A su turno, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, se hallan expresamente estatuidas en los artículos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995.
________________________
Esta clase de acciones se caracterizan porque que además de los derechos propios de las acciones ordinarias, salvo el derecho de voto, otorgan derecho a su titular a percibir un mínimo fijado en el reglamento de suscripción, el cual será pagado en preferencia respecto del que corresponda a las acciones ordinarias. También dan derecho al suscriptor a su reembolso preferencial de los aportes una vez pagado el pasivo externo de la sociedad en la disolución de la misma.2
2 Artículo 61 de la Ley 222 de 1995.
Los derechos que otorgan este tipo de acciones, se relacionan en el artículo 63 de la mencionada Ley 222 de 1995.
1.6. De otra parte se tiene que la legislación comercial nacional no ha creado de manera específica una clase de acción denominada ¨de familia¨, sin embargo podría entenderse que la consulta alude a aquellas acciones emitidas en las sociedades conocidas como “de familia”, o acciones de características particulares de una SAS creadas estatutariamente al amparo de la Ley 1258 de 2008.
En efecto tratándose de las Sociedades por acciones simplificadas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la mencionada Ley 1258 de 2008, podrán crear otras clases de acciones que no hayan sido previstas en la ley, siempre y cuando al dorso de los títulos se indique cuáles son los derechos que otorgan las mismas.
1.7. Frente a la inquietud sobre la fuerza vinculante de cada tipo accionario, resultan pertinentes las siguientes acepciones jurídicas con el objeto de indicar los alcances sobre la obligatoriedad del pacto estatutario correspondiente, así:
1.7.1. El artículo 1602 del Código Civil establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
1.7.2. El artículo 375 del Código de Comercio establece que el capital en las sociedades anónimas estará dividido en acciones de igual valor que se representarán en títulos negociables.
1.7.3. Por otro lado, vienen a colación las estipulaciones de los artículos 98 y 101 del Código de Comercio:
¨Artículo 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
___________________
ARTÍCULO 101. Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes.¨.
1.7.4. El artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, estipula: ¨Contenido del documento de constitución. La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal (…)¨.
Según lo expuesto es claro que las estipulaciones contractuales societarias, en materia de acciones frente a los privilegios y demás decisiones que se tomen en torno a la entidad, son vinculantes para los accionistas y los administradores en ejecución de su mandato, atendiendo en este punto, que para los terceros serán vinculantes en la medida que se surta su debida publicidad en el registro mercantil, por lo cual aunque no se divulgue el nombre ni el porcentaje de participación de los accionistas, esto no quiere decir que pueda omitirse la inscripción en registro mercantil de los libros de accionistas3, o que no deban realizar el registro del cambio de accionista en caso de enajenación de acciones.4
Siendo así lo anterior, que a menos que las disposiciones contractuales estatutarias contravengan alguna disposición legal o que en su formación no se hubieren obtenido los elementos necesarios para su emisión, como lo es la conformación del quórum, las mayorías necesarias, entre otros, las mismas tendrán la fuerza vinculante suficiente con el fin de que la sociedad emita los títulos o certificados correspondientes según sea el caso, contentivos de los derechos y obligaciones que otorgan la calidad de accionista, en la medida que dichas acciones en las que se halle dividido el capital hayan sido o no pagadas en su totalidad o hayan sido suscritas al momento de su constitución.
Respecto de la segunda inquietud planteada, basta reiterar, que el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, establece que en las sociedades por acciones simplificadas se podrán crear otras clases de acciones diferentes a las determinadas en la norma, incluyendo las siguientes: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago, de tal suerte que se indique al dorso de los títulos, los derechos que las contienen, esto, teniendo en cuenta inclusive, lo determinado en los artículos 11 y 13 de la Ley mencionada, solo para este tipo societario, a diferencia de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 381 del Código de Comercio para las sociedades anónimas.
__________________________
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes observar que para ampliar su información podrá consultar directamente en la P. Web la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
