Oficio 220-039891 de 01-03-2017

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-039891
Marzo 1 de 2017

Asunto: Sociedades de economía mixta.- emisión de acciones.

Me refiero a su comunicación trasladad por conducto del Director General de Participaciones Estatales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, radicada en esta Entidad con el número 2017-01-023884, mediante el cual formula los siguientes interrogantes:

1. La emisión de acciones en una sociedad de Economía Mixta del nivel departamental requiere de autorización previa por parte de las asambleas departamentales.
2. Son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995 a la emisión de acciones por parte de una sociedad de Economía Mixta?

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite los conceptos de carácter general a que haya sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen su responsabilidad.

Bajo ese presupuesto es dable señalar que la jurisprudencia nacional, como la doctrina, entre otros la emitida por esta Superintendencia, en extenso se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica y el régimen legal aplicable a las sociedades de economía mixta, en sus diversos aspectos, como los que son objeto de su solicitud.

De ahí que para ese fin basta remitirse a los apartes del Oficio 220-041292 del 27 de agosto de 2007, uno de los tantos que ilustra sobre el marco regulatorio de dichas entidades y se ocupa del tema de la emisión de acciones.

(…)

-La formación de una sociedad de economía mixta requiere de dos actos jurídicos, valga decir, de una ley que crea o autoriza su constitución (artículos 150 Num. 7 C.N. y 97 Ley 489 de 1998), y de un contrato de sociedad suscrito tanto por los particulares como por las entidades públicas participantes, con las formalidades y requisitos de publicidad señalados en la ley (artículos 110 y 462 C.Co y 98 Ley 489 de 1998).

Lo anterior significa que para que una sociedad de economía mixta se constituya y dé nacimiento a una nueva persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados, es necesario una ley o acto que cree o autorice su constitución, y de la celebración de un contrato de sociedad mediante escritura pública inscrita en el registro mercantil que incluya las condiciones de ley.

Por tanto se ha insistido en que una sociedad ostenta el carácter de economía mixta, no sólo por el hecho de la participación conjunta del aporte estatal y privado como se infiere del texto del artículo 461 del Código de Comercio, sino que de una interpretación armoniosa de las distintas disposiciones legales y fundamentalmente la preceptiva constitucional, se desprende que para la constitución de esas entidades, es necesario que se haya expedido una ley, ordenanza o acuerdo según sea el caso, que haya autorizado su creación, en la que además deben de señalarse de manera expresa las condiciones para la participación del Estado, el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad y su vinculación a los distintos organismos administrativos para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma, todo lo cual debe incluirse en » el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta» como claramente reza el artículo 462 citado»

“Definida la premisa anterior sobre la naturaleza de las sociedades de economía mixta, es necesario concluir también que éstas, independientemente de la participación del capital público, hacen parte de la administración pública, de conformidad con los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 y están sometidas a un control fiscal-art.267 CN-y control político-art.208 CP” -Sentencia C-338/11

En este orden de ideas, frente al tema de la colocación de acciones en la sociedad anónima de economía mixta, se ha puesto de presente que no existen normas especiales aparte de artículo 465 del Código de Comercio, el cual dispone que las acciones deben ser nominativas y se emitirán en series distintas para los accionistas particulares y para las autoridades públicas. Ahora bien, entre las normas especiales aplicables a las sociedades aludidas, el artículo 468 ibídem, que dispone que en lo no previsto en otras disposiciones, se aplicarán a éstas sociedades, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del Código de Comercio.

De ahí que al no existir normas especiales que regulen la emisión de acciones, aparte del mencionado artículo 465 del Código citado y aquellas particulares respecto a algunas sociedades como las de servicios públicos domiciliarios, resultan aplicable para ese efecto las reglas generales consagradas para las sociedades anónimas en los artículos 384 y siguientes de dicho Código, siempre que las mismas no lesionen el régimen que corresponda para cada sociedad de economía mixta en particular.

A ese propósito el artículo 385 del Código de Comercio, prevé que las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad, serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción, entendiéndose como suscripción de acciones, el contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.

En este punto, hay que tener en cuenta que serán los estatutos de la sociedad, los que establezcan a quién le corresponde la facultad de autorizar las emisiones de acciones de la sociedad emisora, así como la aprobación de los reglamentos de suscripción, en los cuales se incorporarán las condiciones generales para colocar las acciones, sin perjuicio de lo que determina la norma citada, según la cual, con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción.

De lo expuesto se concluye que aun cuando la emisión de acciones en la sociedad de economía mixta, en principio se sujeta a las reglas contenidas en los artículos 384 y siguientes del C. de Comercio, mediante la aprobación del respectivo reglamento, por parte de la junta directiva o por el órgano que los estatutos dispongan para el efecto, ello no excluye que regulaciones particulares contenidas en los estatutos o en la ley, o el acto que autorice la creación de la sociedad, exijan obtener autorización previa por parte de la asamblea departamental u otras condiciones, caso en el cual habría que cumplir tales requisitos.

A ese propósito, sin perjuicio de la responsabilidad que le asiste a los administradores por el cumplimiento de la ley y el contrato en cada caso, será el organismo administrativo encargado de ejercer la tutela sobre la respectiva sociedad, el llamado a determinar la procedencia de las autorizaciones a que haya lugar.

-Si bien las consideraciones expuestas resultan suficientes para ilustrar sobre las reglas que en principio aplican frente a la emisión de acciones, en lo que corresponde al segundo interrogante que la solicitud plantea, basta señalar que de acuerdo con el artículo 60 Constitución Política “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”

Por su parte, la Ley 226 del 20 de diciembre de 1995, por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política, en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, y toman medidas para su democratización, en el artículo primero determina expresamente su campo de aplicación, y al efecto dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 1º. CAMPO DE APLICACIÓN. La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa.

La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.

Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una”

En este sentido, de la simple lectura de la norma anterior se desprende que el procedimiento especial definido por la ley invocada, aplica en aquellos casos en que el Estado haya de enajenar a los particulares su participación accionaria, bonos obligatoriamente convertibles en acciones o cualquier forma de participación en el capital social de cualquier empresa, sea esta de carácter público, privado o mixto, e independientemente del porcentaje que represente; a su vez cuando se trate de procesos de enajenación realizados entre órganos estatales, sólo se aplican las reglas de contratación administrativa vigentes al momento de la enajenación, tal como lo establece de manera expresa la misma ley.

Así pues, aunque pronunciamiento emitido por esta Superintendencia mediante oficio 155-001937 del 24 de enero de 2002 que el Ministerio de Hacienda cita, corresponde a la situación particular y concreta de la sociedad a la que en su oportunidad fue dirigido, es dable señalar que las consideraciones de orden legal relacionadas con la aplicación de la mencionada ley 226 de 11995 y por ende la conclusión expuesta, permanecen vigentes.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los alcances previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2014, no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica.