Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Oficio 220-051974 de 10-03-2017


Actualizado: 10 marzo, 2017 (hace 7 años)

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-051974

10-03-2017

Ref.: No existe obligación legal de adelantar ningún trámite ante esta entidad para la constitución de una sociedad de economía mixta.

Aviso recibo de su comunicación enviada a través de la página Web de esta Entidad y radicado con el número 2017-01-035002, mediante la cual manifiesta que está constituyendo una sociedad de economía mixta del orden municipal, por lo cual formula los siguientes interrogantes:

1. “Debo de realizar algún trámite para esta clase de sociedad ante la superintendencia de sociedades y en que consiste.
2. Estuve leyendo el código de comercio y el artículo 390 indica que debo pedir autorización ante la superintendencia? No entiende que clase de autorización es, es decir una vez constituida la sociedad anónima en la cámara de comercio debo dirigirme a la superintendencia de sociedades para que me avale el capital autorizado, suscrito y pagado, a eso se refiere ese artículo?
3. Debo pedir autorización para poder emitir las acciones del capital suscrito ante esta entidad.
4. Como es sociedad de economía mixta la denominación de las acciones que quedan a nombre de la entidad estatal es diferente a la denominación de las acciones de la que quedan a nombre de la empresa privada”

Al respecto es pertinente desde ya anticipar, que la respuesta a su primera inquietud es negativa, pues no existe disposición alguna que exija adelantar ante esta Entidad trámite alguno para la constitución de una sociedad de economía mixta. Sin embargo, es preciso aclarar que el hecho de que sea de economía mixta no es la razón para que una sociedad se encuentre sometida o no a la vigilancia de esta Superintendencia. Para que se predique tal circunstancia, es necesario que se verifique una de las causales previstas en los decreto 4350 de 2006 y 2300 de 2008, cuyo texto puede consultar en la página web de la entidad.

En cuanto al segundo y tercer interrogante, se tiene que si bien el artículo 390 del Código de Comercio establecía que para la colocación de acciones, las sociedades en general debían obtener previamente autorización de la Superintendencia de Sociedades, dicha disposición fue modificada por los artículos 84 numeral 9º y 85 numeral 3º de la Ley 222 de 1995; es así que en la actualidad la referida autorización solo procede, tratándose de colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas que pretendan adelantar sociedades vigiladas por esta Entidad, o de colocación de cualquier tipo de acciones que proyecten llevar a cabo sociedades sometidas al control de la misma.

Por su parte, frente al último interrogante, la respuesta es afirmativa; de conformidad con lo previsto en el artículo 465 del Código de Comercio, las acciones de las sociedades de economía mixta, cuando se trate de sociedades anónimas, serán nominativas y deberán emitirse en series distintas para los accionistas particulares y autoridades públicas (acciones tipo "A" y tipo "B").

Finalmente, para ilustrar sobre los presupuestos que determinan su naturaleza jurídica y el marco regulatorio de las sociedades de economía mixta, resulta oportuno traer algunos apartes del Oficio 220-041292 del 27 de agosto de 2007:

“(…)

-La formación de una sociedad de economía mixta requiere de dos actos jurídicos, valga decir, de una ley que crea o autoriza su constitución (artículos 150 Num. 7 C.N. y 97 Ley 489 de 1998), y de un contrato de sociedad suscrito tanto por los particulares como por las entidades públicas participantes, con las formalidades y requisitos de publicidad señalados en la ley (artículos 110 y 462 C.Co y 98 Ley 489 de 1998).

Lo anterior significa que para que una sociedad de economía mixta se constituya y dé nacimiento a una nueva persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados, es necesario una ley o acto que cree o autorice su constitución, y de la celebración de un contrato de sociedad mediante escritura pública inscrita en el registro mercantil que incluya las condiciones de ley.

Por tanto se ha insistido en que una sociedad ostenta el carácter de economía mixta, no sólo por el hecho de la participación conjunta del aporte estatal y privado como se infiere del texto del artículo 461 del Código de Comercio, sino que de una interpretación armoniosa de las distintas disposiciones legales y fundamentalmente la preceptiva constitucional, se desprende que para la constitución de esas entidades, es necesario que se haya expedido una ley, ordenanza o acuerdo según sea el caso, que haya autorizado su creación, en la que además deben de señalarse de manera expresa las condiciones para la participación del Estado, el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad y su vinculación a los distintos organismos administrativos para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma, todo lo cual debe incluirse en " el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta" como claramente reza el artículo 462 citado"

“Definida la premisa anterior sobre la naturaleza de las sociedades de economía mixta, es necesario concluir también que éstas, independientemente de la participación del capital público, hacen parte de la administración pública, de conformidad con los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 y están sometidas a un control fiscal-art.267 CN-y control político-art.208 CP” -Sentencia C-338/11

En este orden de ideas, frente al tema de la colocación de acciones en la sociedad anónima de economía mixta, se ha puesto de presente que no existen normas especiales aparte de artículo 465 del Código de Comercio, el cual dispone que las acciones deben ser nominativas y se emitirán en series distintas para los accionistas particulares y para las autoridades públicas. Ahora bien, entre las normas especiales aplicables a las sociedades aludidas, el artículo 468 ibídem, que dispone que en lo no previsto en otras disposiciones, se aplicarán a éstas sociedades, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del Código de Comercio.

De ahí que al no existir normas especiales que regulen la emisión de acciones, aparte del mencionado artículo 465 del Código citado y aquellas particulares respecto a algunas sociedades como las de servicios públicos domiciliarios, resultan aplicable para ese efecto las reglas generales consagradas para las sociedades anónimas en los artículos 384 y siguientes de dicho Código, siempre que las mismas no lesionen el régimen que corresponda para cada sociedad de economía mixta en particular.”

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que establece el artículo 28 del C.C.A, no sin antes observar que en la P. WEB de la Entidad podrá consultar entre otros la normatividad en materia societaria, como la Circular Básica jurídica.

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