Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-100615
Julio 14 de 2018
Ofic: Compromiso de capitalización de la sociedad y colocación de acciones sin derecho de preferencia.
Aviso recibo de la consulta sobre la suscripción de un compromiso de capitalización de la sociedad y la colocación de acciones sin derecho de preferencia, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-282677 del 7 de junio de 2018, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación.
Se refirió que algunos acreedores de una sociedad anónima están dispuestos a flexibilizar las condiciones para el pago de los créditos “siempre y cuando cuenten con el ‘compromiso escrito’ de los accionistas para que estos aporten a la sociedad los recursos que hagan falta de tiempo en tiempo para atender el pago de los créditos a cargo de la sociedad (…) de tal manera que (a) le permita a ésta atender los pagos que hagan falta bajo los créditos respectivos y (b) los accionistas incrementen su vínculo con la sociedad, mediante mayores aportes de capital (que no ocurriría con la simple firma de un aval o fianza a favor de los acreedores financieros)”, pero se requiere que el compromiso de los accionistas con la sociedad “sea vinculante”. Seguidamente se preguntó:
1.- ¿Puede la Asamblea General de Accionistas y/o la Junta Directiva aprobar un reglamento de suscripción de acciones en virtud del cual los accionistas aceptantes de la oferta se obliguen condicionalmente a suscribir el monto de acciones correspondiente a su participación en la deficiencia de recursos que se presente, si ocurre dicha deficiencia para atender la deuda?
2.- ¿Puede la Asamblea General de Accionistas aprobar la emisión y colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia y ordenar a la Junta Directiva que cuando se presente una deficiencia de recursos reglamente la suscripción dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que la sociedad conozca dicha deficiencia?
En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
Sobre el tema objeto de la consulta es de señalar que el Código de Comercio determina que por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a “hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”, y que en la escritura pública de constitución de la sociedad debe expresarse “. La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad (…). . Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato”, entre otras.
Además prevé que “el capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley”; que “ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato”; que “toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma”, y que la sociedad anónima “se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes”.
También establece que la suscripción de acciones es “un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos”; que las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción. Con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción”; que los accionistas tendrán derecho “a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento (…). Por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia, pero de esta facultad no se hará uso sin que ante la superintendencia se haya acreditado el cumplimiento del reglamento”, y que corresponde a la asamblea general de accionistas “. Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión”.
De otra parte, se advierte que tanto el Código de Comercio como el Código Civil contemplan el contrato de promesa, en virtud de los cuales “la promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”, y “la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran circunstancias siguientes: 1) Que la promesa conste por escrito; 2) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil; 3) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; 4) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la material sobre que se ha contratado”.
De las anteriores disposiciones se infiere que, al amparo del principio de autonomía de la voluntad, es posible consagrar en los estatutos de la sociedad anónima todas aquellas estipulaciones que se estimen necesarias para regular las relaciones sociales, entre ellas, (i) el compromiso de los socios de aumentar o reponer sus aportes, (ii) la promesa de suscripción de acciones, (iii) la entrega de anticipos a la sociedad por cuenta de futuras capitalizaciones y (iv) la renuncia general o en casos específicos al derecho de preferencia, estableciendo además unas condiciones o marco general para que la junta directiva pueda ejecutarlas.
Adicionalmente, se colige que si los estatutos sociales no incluyen la promesa de suscripción de acciones en caso de pérdidas o cuando se estime necesario para el cumplimiento del objeto social, la asamblea general de accionistas no puede imponer a los socios la celebración de un contrato contentivo de aquella, como sí puede hacerlo respecto de la colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, dado que una futura capitalización sin sujeción al derecho de preferencia puede ser válidamente aprobada con más del 70% de las acciones. Esto significa que el compromiso de futuras capitalizaciones debe estar previsto en los estatutos de la sociedad y, por ende, no es posible a la asamblea general de accionistas o a la junta directiva, aprobar un reglamento de emisión y colocación de acciones en el que de manera autónoma se imponga a los accionistas la obligación de suscribir otras acciones.
Lo que sí puede acontecer en tal caso, es que la sociedad celebre con cada uno de los socios un contrato de promesa de suscripción de acciones en el que, con el cumplimiento de los requisitos legales, aquellos se comprometan a suscribir un determinado número de acciones, con el fin de proveer al ente societario de los recursos indispensables para atender sus obligaciones.
Así mismo, es menester resaltar que el reglamento de colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia que sea aprobado por la asamblea de accionistas, no puede bajo ninguna circunstancia convertirse en un instrumento para asentir la capitalización abusiva por parte de los socios mayoritarios o de terceros en detrimento de los socios minoritarios.
Sobre la promesa de futura capitalización de la sociedad sin sujeción al derecho de preferencia, en el Oficio 220-093450 del 22 de octubre de 2012, se refirió:
“Ahora, en cuanto a la posibilidad de que terceros ajenos a la sociedad puedan comprometerse a participar en futuras capitalizaciones de la misma, hay lugar a referirse a la imposibilidad de orden práctico que se presenta para materializarlo en el caso que prime el derecho de preferencia para la suscripción o adquisición de acciones o cuotas, respectivamente, así como a la falta del lleno de requisitos legales para que medie un contrato de promesa en estos eventos, así no opere el aludido derecho preferencial.
Es así como, de conformidad con los artículos 385 y siguientes del Código de Comercio, las acciones ordinarias no suscritas en el acto de constitución y las que posteriormente emita la sociedad, serán colocadas de conformidad con el reglamento de suscripción que para tal fin apruebe la junta directiva o la asamblea general de accionistas, si así lo disponen los estatutos de la sociedad, el cual será elaborado y expedido con sujeción a las disposiciones legales y estatutarias pertinentes.
Por su parte, el artículo 388 ídem, establece que los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento, de donde se colige que el derecho de preferencia consagrado a favor de los accionistas es de origen estrictamente legal, y por consiguiente a todos los accionistas por su calidad de tal les asiste la facultad de adquirir las acciones que la sociedad vaya a colocar, de acuerdo con la proporción que se determine al momento en que el órgano social competente apruebe el correspondiente reglamento.
Por lo anterior, es obligación de la sociedad, por conducto de sus administradores, permitir a los accionistas cuando a ello hubiere lugar, el ejercicio del derecho que les confiere la ley, salvo que por estipulación estatutaria expresamente adoptada con el lleno de las formalidades pertinentes o por decisión de la asamblea general de accionistas aprobada con el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones representadas en la reunión, se disponga la emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, destacándose en uno y otro caso, que la renuncia al citado derecho es competencia del máximo órgano social, aunque igualmente puede surgir de la aceptación que en tal sentido hagan uno o varios de los accionistas al abstenerse voluntariamente de suscribir las acciones que le corresponden dentro del término de la oferta previsto en el reglamento.
Ello quiere decir, que mientras no se haya renunciado estatutariamente al derecho de preferencia en el contrato social o declinado en forma expresa a este derecho mediante determinación válidamente adoptada por el máximo órgano social para una determinada capitalización, no es legalmente admisible impedirle el ejercicio de este derecho a ninguno de los asociados de la compañía, lo que en este evento impide que ésta pueda comprometerse con un tercero a adjudicarle parte de las acciones o cuotas en los términos anotados en su consulta, so pena de vulnerar normas de carácter imperativo, por lo que a la luz del ordinal 1º del artículo 899 del Código de Comercio, dicha capitalización estaría viciada de nulidad absoluta.
Ahora, aun así se estableciera estatutariamente la libertad en la negociación de acciones o cuotas sociales, esta oficina encuentra que no hay cabida a la promesa de capitalización por parte de terceros ajenos a la compañía, por cuanto los administradores, dado su deber de velar por los intereses de su administrada y de los mismos asociados, no pueden comprometer a la compañía a respetar un específico precio en una futura colocación de acciones o aumento de capital, imposibilitando así la determinación precisa de uno de los elementos esenciales del futuro negocio como es el precio, por ende, no se presenta una de las condiciones que deben presentarse en toda promesa de contrato para su validez. Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, en sentencia de septiembre 12 de 2000, expediente 5397, expresó:
‘(…) Independientemente de la forma de perfeccionar el contrato de promesa mercantil, este debe reunir las condiciones propias de la promesa en general, es decir, los requisitos para la existencia y validez de los contratos, el señalamiento de un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido y la determinación del contrato prometido, de tal modo que no quede faltando para su perfeccionamiento sino la tradición.” (Resaltado fuera de texto) Podemos extraer de dicha jurisprudencia:
Ahora bien, distinto es que existiendo un acreencia a favor de un tercero, la sociedad pueda capitalizar la acreencia, con la anuencia previa de la asamblea en los términos en que esta entidad se ha manifestado para adelantar este procedimiento”.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.
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