Oficio 220-115349 de 06-06-2017

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  • Publicado: 6 junio, 2017

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-115349
Junio 06 de 2017

Asunto: Las empresas industriales y comerciales del estado no pueden ser operadores de libranza.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2017-01-221088, mediante el cual expone una serie de hechos que dicen de las condiciones de creación de la Empresa Industrial y Comercial Lotería de Cundinamarca, y luego consulta cómo debería operar la venta de lotería mediante el pago por libranza, dado el deseo de la empresa de facilitarle a los servidores públicos el pago de los mismos a través de ese mecanismo, y qué limites o restricciones existen para ese fin.

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, menos sobre asuntos relativos a la operación o ejecución de actos o contratos de entidades que por su naturaleza son ajenas a su competencia, como es el caso de las empresas industriales y comerciales del estado, entes sujetos al régimen especial contenido en la ley 489 de 1998.

Por tanto antes que una repuesta puntual, el tema motivo de su inquietud será abordado de manera general a partir de las disposiciones legales pertinentes, en particular las establecidas en la Ley 1527 de 2012 para los operadores de libranza.

Así se debe precisar que la figura del descuento por libranza, o descuento directo, se encuentra reglada por la mencionada la Ley 1527 de 2012, que en el Literal a) de su artículo 2o la define como “… la autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto de que sean giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza…”

El Literal c) del mismo artículo 2o, relaciona de manera expresa quiénes pueden actuar como entidades operadoras de libranza o descuento directo, a saber:

“c) Entidad operadora. Es la persona jurídica o patrimonio autónomo conformado en desarrollo del contrato de fiducia mercantil que realiza operaciones de libranza o descuento directo, por estar autorizada legalmente para el manejo del ahorro del público o para el manejo de los aportes o ahorros de sus asociados, o aquella que,

sin estarlo, realiza dichas operaciones disponiendo de sus propios recursos o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley. En estos casos deberá estar organizada como Instituto de Fomento y Desarrollo (Infis), sociedad comercial, sociedades mutuales, o como cooperativa, y deberá indicar en su objeto social la realización de operaciones de libranza, el origen lícito de sus recursos y cumplir con las demás exigencias legales vigentes para ejercer la actividad comercial. Estas entidades operadoras estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades…”

De lo anterior, se tiene que pueden actuar como operadoras de libranza o descuento directo las entidades deben enmarcarse en alguna de las siguientes categorías :

Patrimonio autónomo conformado en desarrollo del contrato de fiducia mercantil que realiza operaciones de libranza o descuento directo; Intermediario financiero debidamente autorizado por la Superintendencia Financiera o por la Superintendencia de Economía Solidaria para el manejo del ahorro del público o para el manejo de los aportes o ahorros de sus asociados;

Persona jurídica que con recursos propios o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley se encuentra organizada como Instituto de Fomento y Desarrollo (Infis);
Sociedad comercial que adelanta este tipo de operaciones con recursos propios o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley*; Sociedad mutual que adelanta este tipo de operaciones con recursos propios o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley, y

Cooperativas que adelantan este tipo de operaciones con recursos propios o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley, no vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria.

Así las cosas, una empresa industrial y comercial del Estado no podría ser operadora de libranza o descuento directo, en la medida en que su naturaleza jurídica no corresponde a ninguna de las anteriormente relacionadas.

En efecto el título X de la mencionada Ley 489 de 1998, que como es sabido. señala la estructura y organización de la administración pública, en su artículo 38, dispone que en el orden nacional la rama ejecutiva del poder público está integrada por los siguientes organismos entre los cuales incluye en el numeral 2° literal b), a las empresas industriales y comerciales del estado, presupuesto del que se desprende y así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sus pronunciamientos que aunque éstas desarrollen actividades comerciales conforme

a las normas de derecho privado y en tal virtud, compitan con empresas privadas, son de naturaleza pública, por lo cual no puede equiparase a las sociedades comerciales ( Oficio 220-034902 Del 8 de junio de 2010).

A ese propósito, la Corte Constitucional en Sentencia C-992 de 2006, expresó lo siguiente

“Recuérdese que las empresas industriales y comerciales del Estado son un instrumento de intervención previsto expresamente en la Constitución (art 115, 150-7 C.P.) que permite la acción directa del Estado para la consecución de sus fines (arts 2, 334, 366 C.P.).

Así mismo que si bien mediante ellas el Estado opta por utilizar los cauces jurídicos de la actuación de los particulares, empero es lo cierto que en esos supuestos el Estado no pierde su condición de tal, ni las empresas industriales y comerciales su calidad de personas jurídicas que gestionan, en último análisis, los intereses del Estado.

Al respecto no sobra recordar que si bien la Corte ha puesto de presente la existencia de zonas de certeza sobre la utilización del derecho privado en cuanto a la actuación de las empresas industriales y comerciales del Estado que se explican por la exigencia de una mayor flexibilidad en el desarrollo de sus actividades ello no puede entenderse en el sentido de eliminar la naturaleza jurídica pública de dichas empresas ni que se pueda examinar su actividad sin tomar en cuenta sus “características identificadoras”.”

A estas se refiere el artículo 85 de la referida ley:

«ARTICULO 85. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica;
b) Autonomía administrativa y financiera;
c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.»

De lo anterior se infiere a juicio de este Despacho que la naturaleza jurídica de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sustraen del grupo de sujetos facultados para actuar como operadoras de libranza o descuento directo en los términos de la Ley 1527 de 2012.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con el alcance previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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