Oficio 220-166720 de 01-08-2017

Ref.: Mecanismos para desvincularse de una sociedad por acciones simplificada

Me remito a su comunicación radicada bajo el número 2017 – 01 – 338200 de fecha 23 de junio de 2017, mediante la cual describe los hechos que se presentan al interior de una sociedad, como los actos que por acción y omisión de los socios mayoritarios perjudican su patrimonio económico, frente a lo cual consulta cuáles serían los mecanismos para que no obligarse a permanecer como socio en sociedad por acciones simplificada en la cual es socio y representante legal.

Sobre el particular se debe advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o una situación un conflicto societario en particular, por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Bajo ese presupuesto, con fines meramente ilustrativos,procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden general:

En primer lugar se tiene que en las SAS, les asiste a los asociados total libertad para organizar a su conveniencia la sociedad, atendiendo que el artículo 17 de la Ley 1258 de 2008 es claro al advertir que en los estatutos es posible determinar «libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento», amén de la premisa general que establece el artículo 45 ibídem y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley.

En este orden de ideas se tiene que el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 200 del Código de Comercio, establecen claramente cuáles son las facultades y responsabilidades de los administradores; así mismo, el artículo 164 del mismo estatuto, dispone que las personas inscritas en la cámara de comercio como representantes de una sociedad, conservarán tal carácter para todos los

efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.

De ahí que a falta de estipulación estatutaria, se entenderá que es competencia de la asamblea general de accionistas, ejercer las funciones determinadas por el artículo 420 del Código de Comercio, entre ellas, la designación o remoción de los funcionarios que le corresponda y por tanto, la aceptación de su renuncia.

Por su parte el artículo 143 del Código de Comercio, estipula que los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad, sino en los casos taxativamente señalados, que son los siguientes: 1. Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas sólo en usufructo, si dicha restitución se ha estipulado y regulado en el contrato; 2. Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie, y 3. Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitución, si la nulidad no proviene de objeto o causa ilícitos.

A su vez, el artículo 144 ibídem estipula que los asociados tampoco podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo.

A su turno el artículo 12 de la Ley 222 de 1995, contempla la posibilidad que tienen los socios de retirarse de la sociedad, derecho que se encuentra restringido a los eventos de transformación, fusión o escisión que impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, derecho que en todo caso le asistirá a los socios ausentes o disidentes en las situaciones mencionadas.

Adicionalmente el derecho de retiro procederá en los casos de enajenación global de activos, establecida en el artículo 32 de la Ley 1258 de 2008 siempre y cuando se presente una desmejora patrimonial y en la fusión abreviada en el caso de los socios ausentes o disidentes (artículo 33 de la Ley 1258 de 2008).

Por otro lado sin perjuicio de lo establezcan los estatus sociales, es sabido que al tenor del num. 3o, Artículo 379, en concordancia con el Artículo 403 del Código de Comercio en concordancia las acciones son libremente negociables, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos, esto en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1258 de 2008 sobre las restricciones a la negociación de acciones para el caso de las sociedades por acciones simplificada.

Por último, cabe observar que de conformidad con el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la

compañía, por lo cual se considera normativamente que es abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas, o de obtener para sí o para un tercero una ventaja injustificada, así como aquel voto que pueda resultar en perjuicio de la compañía para los otros accionistas. Frente a ese evento, el literal E, numeral 5o del artículo 24 del Código General del Proceso dispone que se podrá interponer ante la Superintendencia de Sociedades la acción de nulidad absoluta y de indemnización de perjuicios a que haya lugar.

A ese efecto se cabe señalar que en la P.WEB de esta Superintendencia puede consultar la Guia del litigio societario, así como la compilación de la jurisprudencia proferida por la Delegatura para Procedimientos Mercantiles en torno a los conflictos societarios.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, reiterando que en la Página WEB puede acceder también a la normatividad, los conceptos que la Entidad emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.