Oficio 26805 de 10-04-2007

Oficio 026805

10-04-2007

DIAN

Tema: Retención
Descriptor: Comisiones en contratos de Concesión.

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Señora
FANNY PATRICIA GÓNZALEZ SANTAMARÍA
Secretaria de Hacienda
Calle 27 No. 3- 16 Edificio Antonio de la Torre y Miranda
Montería – Córdoba

TEMA: Retención en la fuente
DESCRIPTOR: Comisiones
FUENTES FORMALES: Estatuto Tributario Artículos 26, 368, 420, 519, 522 Y 532

Cordial saludo, señora Fanny Patricia:

Conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 10 de la Resolución 1618 de 2006, este despacho es competente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias cuyos impuestos administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Respecto de la solicitud de información sobre la tarifa de retención en la fuente a practicar en un contrato de concesión para la prestación de servicios de la Secretaría de Tránsito del municipio, se le informa que en las páginas 132- 132 del Concepto Unificado de Ventas Nº 0003 de 20031 de 2000 se precisó:

DESCRIPTORES: SERVICIOS EXCLUIDOS.

TASAS Y CONTRIBUCIONES.

2.15. LAS TASAS Y CONTRIBUCIONES.

De conformidad con el numeral 4o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 son contratos de concesión «los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.»

En la definición transcrita se observa que el particular, en virtud del contrato de concesión con una entidad estatal se encuentra frente a varias posibilidades, a saber:

1. La del que asume la construcción y mantenimiento de una obra pública.

2. La del que asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado, relevando a éste de dicha carga.

3. La del particular que obtiene una autorización para explotar un bien de uso público.

En cualquiera de los casos citados el concesionario – particular- recibe una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tasas, valorizaciones, participaciones que se le otorguen por la explotación del bien o por cualquier clase de prestación que acuerden las partes.

La citada remuneración en general se denominará tasa cuando se trate de un servicio y peaje cuando se trate de la construcción de una vía pública. Al respecto el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, prevé que la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán otorgar concesiones a particulares para la construcción, conservación y rehabilitación de los proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, el Estado podrá establecer peajes.

Al respecto el Consejo de Estado se expresó en los siguientes términos: «En la concesión se originan para el concesionario ciertos derechos que emanan directamente del contrato, que son de carácter patrimonial o relacionados con su condición de concesionario, derechos que compensan las cargas que asume y son factor determinante en el equilibrio financiero del convenio. Pero por el hecho de la concesión el servicio no pierde la calidad de público para convertirse en mero negocio privado, ni la administración queda eximida de sus responsabilidades o limitada en sus poderes legales para asegurar el funcionamiento del servicio en consonancia con el interés general’ (C. de E. Consulta. Sentencia 561 de Marzo 11 de 1972.

Las tasas, contribuciones y peajes son tributos , que el Estado en ejercicio de su poder de imposición exige, es decir, tienen la naturaleza de ingresos tributarios. El hecho de que el servicio u obra se preste o realice a través de una concesión no lo desnaturaliza, sólo que en este caso el Estado se vale de la extensión, que para la realización de obras o funciones propias le permite la ley realizar por medio del particular.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992, tratándose de tasas, peajes y contribuciones, que se perciben por el Estado o por las entidades de derecho público, directamente o a través de concesiones, no están sometidas al impuesto sobre las ventas

La norma en comento reglamenta la exclusión del IVA cuando el Estado percibe ingresos por prestar un servicio público o por permitir el uso de una obra pública. Es decir estos hechos u operaciones, cuando son realizados por el Estado no causan IVA, por lo que la misma norma previó que igualmente cuando el Estado opere a través de concesiones tampoco se causa con la finalidad de no propiciar distorsión frente a la posibilidad de las entidades públicas de actuar directamente utilizando los elementos y medios del Estado, o cuando por diversas razones, sea necesario utilizar la figura de la concesión manejada por un particular.

Luego la exclusión de que trata el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992, cobija a las tasas, peajes y contribuciones , cuando constituyan una forma de remuneración para los particulares en los contratos de concesión, toda vez que se trata de ingresos tributarios del Estado, percibidos indirectamente.

Es importante tener en cuenta que la exclusión se refiere a las tasas percibidas como remuneración del contrato de concesión. En consecuencia los servicios prestados por el particular o contratados por el concesionario con terceros, se encuentran gravados con el IVA.

Por su parte el Concepto No. 048556 de 2005, afirmó:

Conforme a la definición del artículo 1° del Decreto 1372 de 1992, es claro que la noción de servicio para efectos tributarios supone la realización de una actividad o labor por parte de una persona (natural o jurídica) a favor de otra; es decir, que existe un prestador del servicio y un beneficiario o usuario de la prestación. En el contrato de concesión que tipifica la ley de contratación administrativa no se da la independencia de sujetos implícita en la definición de servicio para efectos tributarios; lo que existe, en los términos del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es una participación o gestión de los entes particulares o concesionarios con el Estado para la prestación de un servicio público o la realización de una obra destinada al servicio o uso público, bajo la permanente vigilancia y control del ente estatal o concedente. En dicho contrato cada una de las partes aporta un componente de la operación, como inversión, con el fin de garantizar la prestación de un solo servicio final a los usuarios. En este punto es necesario precisar que el régimen del impuesto sobre las ventas en Colombia no grava el autoconsumo de servicios como quiera que la definición legal citada no contempla la existencia de actividad desarrollada a favor del propio prestador de servicios, situación que difiere del autoconsumo de bienes, el cual si se encuentra gravado.

En cuanto a los aspectos particulares consultados, es necesario que el interesado dependiendo del contrato celebrado, aplique el tratamiento tributario que corresponda según la ocurrencia de los elementos definidos en las normas que regulan la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, entre ellas los artículos 26 y 368 del Estatuto Tributario; así como las de impuesto sobre las ventas.

En relación con el I impuesto de timbre, le anexamos copia de los Conceptos 037825 de 21 de abril de 1999, 082376 de septiembre 10 de 2001 y 033699 de abril 26 de 2001, de 105 cuales se anexa fotocopia para su conocimiento.

Por último, solo queda manifestarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co , la base de los conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” – “Técnica”, dando click en 105 link “Doctrina” – “Oficina Jurídica”.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SÁNCHEZ
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria