Oficio 32131 de 30-04-2007

Oficio 032131

30-04-2007

DIAN

Tema: Procedimiento
Descriptor: Paraísos fiscales. Operaciones entre vinculados económicos, precios de transferencia. Declaración informativa obligatoria aun cuando los topes de patrimonio o ingresos sean inferiores.

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TEMA: Procedimiento Tributario
DESCRIPTORES: Paraísos Fiscales Precios de Transferencia – Declaración Informativa
FUENTES FORMALES: Estatuto Tributario, Arts 260-6 y 260-8
DECRETO REGLAMENTARIO 4349 DE 2004, ART, 1°

Damos respuesta a su consulta de la referencia, remitida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de las Personas Jurídicas de Bogotá, en la cual pregunta con fundamento en el artículo 260-6 del Estatuto Tributario, si ¿una sociedad contribuyente del impuesto sobre la renta sometida al régimen de precios de transferencia, cuyo patrimonio bruto en el último día del respectivo período gravable o cuyos ingresos brutos del mismo año no la obligan a presentar declaración informativa, quedaría obligada por la sola circunstancia de que su accionista mayoritario con el cual mantiene negociaciones permanentes, reside en un país considerado como paraíso fiscal por la OCDE «Organización para la Cooperación y el Desarrollo económico»?

Ante todo, es necesario precisar que la competencia de este Despacho radica en la interpretación general y abstracta de las normas tributarias de carácter nacional, al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el artículo 10° de la Resolución 1618 del 22 de febrero de 2006, sentido en el cual se atiende su consulta.

El artículo 260-6 del Estatuto Tributario, establece:

«Artículo 260-6. Paraísos fiscales. Los paraísos fiscales serán determinados por el Gobierno Nacional mediante reglamento, con base en el cumplimiento del primero y uno cualquiera de los demás criterios que a continuación se señalan:

1. Inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos, con respecto a los que se aplicarían en Colombia en operaciones similares.

2. Carencia de un efectivo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten.

3. Falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo.

4. Ausencia de requerimiento de que se ejerza una actividad económica real que sea importante o sustancial para el país o   territorio o la facilidad con la que la jurisdicción acepta el establecimiento de entidades privadas sin una presencia local sustantiva.

Además de los criterios señalados, el Gobierno Nacional tendrá como referencia los criterios internacionalmente aceptados para la determinación de los paraísos fiscales.

Parágrafo 1. El Gobierno Nacional actualizará el listado de paraísos fiscales, atendiendo los criterios señalados en este artículo, cuando lo considere pertinente. Igualmente por razones de política exterior y aun cuando se encuentren dentro de los criterios señalados, podrá no atribuir tal calidad a algunas jurisdicciones.

Parágrafo 2. Salvo prueba en contrario, se presume que las operaciones entre residentes o domiciliados en Colombia y residentes o domiciliados en paraísos fiscales en materia del impuesto sobre la renta, son operaciones entre vinculados económicos o partes relacionadas en las que los precios y montos de las contraprestaciones no se pactan conforme con los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables. Para efectos del presente artículo, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que realicen estas operaciones deberán cumplir con las obligaciones señaladas en los artículos 260-4 y 260-8 del Estatuto Tributario, aunque su patrimonio bruto en el último día del año o periodo gravable o sus ingresos brutos del respectivo año sean inferiores a los topes allí señalados.» (subrayado fuera de texto)

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 260-8, en el parágrafo 2° del artículo 260-6 del Estatuto Tributario y en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 4349 de 2004, están obligados a presentar declaración informativa:

Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliados o residentes en el exterior, cuyo patrimonio bruto en el último día del respectivo año o período gravable sea igual o superior al equivalente a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (hoy cien mil (100.000) UVT) o cuyos ingresos brutos del respectivo año sean iguales o superiores al equivalente a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (hoy sesenta y un mil (61.000) UVT).

Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios residentes o domiciliados en Colombia que realicen operaciones con residentes o domiciliados en paraísos fiscales calificados como tales por el Gobierno Nacional, aunque su patrimonio bruto en el último día del respectivo año o periodo gravable o sus ingresos brutos del respectivo año sean inferiores a los topes señalados en el literal anterior, salvo que desvirtúen la presunción prevista en el parágrafo 2° del artículo 260-6 del Estatuto Tributario.

De la interpretación armónica de dichas disposiciones, fácilmente se colige que la obligación de presentar declaración informativa por operaciones realizadas con residentes o domiciliados en paraísos fiscales, está supeditada en primer lugar a la calificación que haga el Gobierno Nacional de tales paraísos fiscales y en segundo lugar a que el contribuyente no logre desvirtuar la presunción prevista en el parágrafo 2° del artículo 260-6 del Estatuto Tributario.

Cabe anotar, que el inciso segundo y el parágrafo primero del artículo 260-6 son suficientemente claros al advertir que el Gobierno Nacional tendrá como referencia, entre otros, los criterios internacionalmente aceptados para la determinación de los paraísos fiscales y que por razones de política exterior y aun cuando se encuentren dentro de los criterios señalados, podrá no atribuir tal calidad a algunas jurisdicciones; lo cual significa, que en todo caso la calificación queda deferida a la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional.

Esta conclusión es consecuente con los criterios que tuvo en cuenta la Honorable Corte Constitucional, en la Sentencia C-690 de 2003 (M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil), para declarar la inexequibilidad del artículo 260-6 del Estatuto Tributario, tal como había sido adicionado por el artículo 28 de la Ley 788 de 2002:

«No quiere lo anterior decir que no sea posible, en ningún caso, que la ley haga remisiones a la actividad de un organismo internacional, que como la OCDE en este caso, ha desarrollado amplios estudios sobre una determinada materia. Sin embargo tales remisiones no pueden comprometer la autonomía del Estado colombiano en el manejo de su política fiscal, de comercio exterior o de relaciones internacionales. Así, por ejemplo, podría resultar admisible a la luz a de la Constitución que para la elaboración de listados sobre paraísos fiscales, por autoridades colombianas, se tomasen como referencia, los listados elaborados por la OCDE. Pero no cabe que dicha remisión se haga con efecto vinculante directo, en materias que no son susceptibles de una determinación exclusivamente técnica y que comprometen la política exterior del Estado.»

En consonancia con lo anterior, la Cartilla de Instrucciones de los formularios 120 y 130, declaración informativa individual y consolidada precios de transferencia, precisa en el aparte de generalidades que la presunción del artículo 260-6 del Estatuto Tributario no opera por cuanto el Gobierno Nacional no lo ha reglamentado.

OFICINA JURÍDICA.