Oficio 067417 de 18-10-2013

DIAN
Oficio 067417
Octubre 18 de 2013

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Ref: Radicado No. 2013ER46111 del 8 de julio de 2013

Cordial saludo señor Duque Benítez.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, éste Despacho es competente; para atender las consultas escritas que se formulen para la aplicación de las normas tributarias de carácter nacional entre otras, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Manifiesta en el escrito de la referencia que, con ocasión de la notificación de, una resolución sanción del año 2012 en la cual se le comunicaba la imposición de una pena pecuniaria al no haber presentado la declaración de renta del año 2007, decidió acogerse al beneficio de reducción de la sanción al 10% de su valor para lo cual presentó la declaración correspondiente junto con el pago de la suma monetaria dentro de los dos meses siguientes; sin embargo, posteriormente le fue advertido que lo pagado había obedecido tan solo a la sanción de aforo y continuaba en mora de la sanción por no declarar.

Bajo este entendido y siendo que en su consulta no se formula un interrogante en concreto, éste Despacho deduce que su inquietud se orienta a saber si procede el cobro de la sanción por no declarar junto con la sanción de aforo, aun cuando la primera se canceló con el beneficio de reducción en los términos previstos por la ley, y como tal éste será el problema jurídico por resolver.

Sobre el particular, conviene precisar que la expresión sanción de aforo empleada en su consulta es una figura inexistente en el ordenamiento jurídico tributario nacional; aseveración también admitida en el Concepto No. 004320 de 1999 de la DIAN, al expresar: se deduce que la legislación tributaria, no consagra expresamente una sanción específica por la práctica de una liquidación de aforo, y menos aún es procedente liquidar sanción de extemporaneidad, ni por no declarar, razón por la cual la aludida liquidación no incorpora una sanción per se.

Así, para comenzar, los artículos 641 a 650-2 del Estatuto Tributario regulan las sanciones relacionadas con las declaraciones tributarias, dentro de los cuales se encuentran la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración (artículo 641 ), la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración con posterioridad al emplazamiento (artículo 642 ) y la sanción por no declarar (artículo 643 ); por su parte, el artículo 717 ibídem establece la liquidación de aforo.

Anotadas las normas pertinentes, resulta beneficioso, en aras de brindar solución a la consulta planteada en el caso sub examine, esquematizar sucintamente el procedimiento para la imposición de sanciones relacionadas con las declaraciones tributarias. De esta manera, cuando las personas o entidades obligadas a declarar, presentan las declaraciones tributarias en forma extemporánea al deberán liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del ciento por ciento (100%) del impuesto o retención, según el caso, al tenor del artículo 641 del Estatuto Tributario, salvo en la declaración no resulte impuesto por pagar, en cuyo caso se aplicará la regla que trae el inciso 3 ode la citada norma. Dicha sanción se autoliquida en las declaraciones privadas presentadas por los obligados a cumplir con este deber formal, de acuerdo con el Oficio No. 013326 del 21 de febrero de 2007 de la DIAN.

Ahora bien, si los obligados a declarar persisten en la mora, la Administración Tributaria cuenta con la facultad de emplazarlos previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir en la omisión conforme con el artículo 715 ibídem ; en cuyo caso, la sanción a aplicar, siempre que la declaración se presente con posterioridad al emplazamiento, será la determinada por el artículo 642 ibídem

A su vez, agotada la oportunidad para la presentación de la declaración con ocasión del emplazamiento, procede la imposición de la sanción prescrita en el artículo 643 del Estatuto Tributario, la cual sanciona la renuencia al cumplimiento del deber formal de declarar que admite una reducción al 10% de su valor si después de proferido el acto administrativo que impone la sanción por no declarar se cumple con el respectivo deber formal dentro del término previsto para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción al tenor literal del Oficio No. 013326 de 2007.

Por su parte, el artículo 717 ibídem autoriza a la Administración para, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaría al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado, de manera que La sanción por no declarar y la determinación oficial del impuesto, tienen finalidades diferentes; la primera sanciona la omisión del deber de declarar del contribuyente; y la segunda determina la obligación tributaría al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no ha declarado, colofón al que se arriba en el Oficio No. 023541 del 27 de marzo de 2007.

De lo observado se concluye que, si bien la liquidación de aforo no es excluyente con la sanción por no declarar al ser ésta última su premisa, no se puede deducir lo mismo en el escenario de haberse pagado dicha penalidad con el beneficio de reducción – puesto que para acceder a la rebaja se hace necesario presentar la correspondiente declaración tributaria – ya que previamente a la determinación de la obligación tributaría del contribuyente, responsable o agente retenedor mediante una Liquidación de Aforo, la Administración Tributaria deberá verificar el hecho de que el contribuyente, responsable o agente retenedor, no ha presentado la declaración tributaria y liquidado y pagado la sanción reducida, dentro del término establecido en el parágrafo 2 del artículo 643 ibídem, conforme al Oficio anterior.

En los anteriores términos se brinda respuesta al cuestionamiento propuesto; empero, debido a que solicita la revisión de fondo de la actuación adelantada por la División de Gestión de Cobranzas, sea menester advertir que aun cuando el numeral 15 del artículo 193 de la Ley 1607 de 2012 establece como derecho de toda persona frente a las autoridades tributarias consultar sobre el alcance y aplicación de las normas tributarias, a situaciones de hecho concretas y actuales también es cierto que ni la Dirección de Gestión Jurídica ni la Subdirección de gestión Normativa y Doctrina cuentan con la competencia para proceder en éste sentido.

Por lo anterior, y en atención al numeral 10 del artículo 24 del Decreto 4048 de 2008, el cual asigna como función de la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas Dirigir, controlar y responder por las actividades relacionadas con el cobro de los impuestos, derechos, tasas, contribuciones, multas, sanciones , intereses, recargos y demás gravámenes (…) que según las disposiciones pertinentes, le compete recaudar a la DIAN (negrilla fuera de texto), se procederá a la remisión de su consulta a dicha dependencia, conforme lo previsto en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 1o de 1984.

1. De acuerdo con el Oficio No. 060888 del 19 de julio de 2006, la DIAN expresó que La extemporaneidad tiene ocurrencia, cuando las declaraciones se presentan después de vencidos los plazos fijados por el Gobierno Nacional para el cumplimiento de la respectiva obligación (artículo 641 ).

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUÍZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina