Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Es muy común aprovechar los vacios o confusiones que genera la interpretación de una norma, para interpretarla a favor de los intereses que nos beneficia.
Uno de los aspectos más comunes en el derecho laboral, es buscar los mecanismos que permitan al empleador reducir las cargas salariales, prestaciones y de seguridad social, pero muchas veces lo anterior, conlleva a que se apliquen fórmulas que benefician al empresario, pero son verdaderas violaciones a derechos mínimos e irrenunciables del trabajador contempladas en la legislación laboral y de seguridad social.
Veamos el caso más común y la errada interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 junto con el artículo 132 del Código Laboral, los cuales, por su indebida interpretación, violan los postulados de los artículos 127 y 128 del Código Laboral
Art. 132. Formas y Libertad de Estipulación.: 1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. (…)
Al leer la norma anterior, muchos empleadores han creído que pueden fijar el salario de su trabajador, cómo bien le venga en gana, con tal de respetar el salario mínimo. Ejemplo, pagarle a un trabajador mensualmente $ 2.000.000, pero se toma $535.600 como salario base para prestaciones sociales y seguridad social y el saldo por $1.464.400 lo establece cómo Pago No Salarial.
Ahora, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, muchos empresarios han creído que lo anterior se ha ratificado, simplemente que les han puesto un techo o límite del 40% y así en el mismo ejemplo, creen que pueden pagar como salario para todos los efectos (prestaciones y seguridad social) la suma de $1.200.000 y la suma de $ 800.000 como Pagos No Constitutivos de Salario, veamos la norma:
Ley 1393 de 2010, Art.30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.
Tanto la interpretación del artículo 132 del Código Laboral, como el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, tienen unos límites interpretativos muy claros, o bien por la jurisprudencia o bien por la misma norma.
Respecto a esa indebida interpretación de “…empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades…” contenida en el artículo 132 del C.S.T., la Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, ha establecido reiteradamente que jamás puede interpretarse literalmente el 132, so pretexto, de desconocer los verdaderos elementos que integran el salario, denle el nombre o forma que les quieran dar, pues el artículo 127 del C.S.T. es supremamente claro al definir todo lo que es salario, repetimos “sea cualquiera la forma o denominación que se adopte” y por el contrario, el artículo 128 define claramente que sumas NO constituyen salario.
Art. 127. Elementos Integrantes.: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Art. 128. Pagos Que No Constituyen Salarios.: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Ahora, frente al límite del 40% de los Pagos No constitutivos de Salario, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 es muy claro desde su inicio, “Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículo 18 y 204 de la Ley 100 de 1993…” de ese texto, queda muy claro dos cosas
La primera: “Sin perjuicio de los previsto para otros fines” eso significa que esta norma no es una autorización para que el empresario desconozca el artículo 127 del Código Laboral y con ello, desconozca lo que claramente la ley a definido como los pagos que si se constituyen en salario, definición que está por encima de los acuerdos contractuales.
Lo segundo: “para los efectos relacionados con los artículo 18 y 204 de la Ley 100 de 1993” éstos hacen referencia al Ingreso Base de Cotización en Pensión y Salud respectivamente, pero insistimos, ese límite del 40% no está autorizando al empleador para que convierta el 40% del salario en pagos NO constitutivos de salario, pues en caso de una demanda laboral, el trabajador basta con demostrar que dicho 40% era por una retribución directa al servicio, era obligatorio su pago (no era ni ocasional ni voluntario del empresario), sin lugar a dudas, dicho pago encaja en lo establecido en el artículo 127 del Código Laboral y por ende se condenará a dicho empresario a reliquidar y pagar sobre el 100% de la remuneración, los factores prestacionales (cesantías, primas y vacaciones), además a los entes de seguridad social (pensión, salud, etc.)
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