Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Pagos que constituyen salario – Harold Dávalos Muriel


La ley laboral fue modificada en su artículo 128 por la Ley 50 de 1990 art 15. En tal sentido expresó como novedad legislativa, la posibilidad que tiene el empleador y el trabajador de lograr mediante acuerdos en su relación contractual laboral, disponer que ingresos son salariales y cuales no constituyen salario para efectos de liquidación de prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y aportes parafiscales.

Señaló la anteriormente nombrada disposición legal que “…Tampoco constituyen salario… los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”
El Consejo de Estado ha precisado sobre el tema: “…, constituyen salario todos aquellos pagos que impliquen retribución del servicio, cualquiera sea la denominación que se adopte, cuyo pago se realice regularmente o en forma habitual y no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.”

El artículo 17 de la ley 21 de 1982, incluye para efectos del cálculo de aportes al SENA como factor salarial lo pagado en descansos remunerados así:

“Se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario o en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.”

PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO

Evidenciado lo anterior es preciso rodearse de garantías y seguridades que nos permitan definir claramente los conceptos que en consonancia con la ley se puedan expresar en el contrato de trabajo como no constitutivos de salario.

La ley predica sobre auxilios o beneficios habituales que por acuerdo entre las partes, no constituyen salario. Bajo esta premisa y tomando lo expresado por El Consejo de Estado en sentencia 12465 de octubre 5 de 2001, es pertinente aplicar tal proveído en el evento de utilizar el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. En este orden la definición dada por la alta corte en cuanto a que constituyen salario todos aquellos pagos que impliquen retribución del servicio, cualquiera sea la denominación que se adopte, cuyo pago se realice regularmente o en forma habitual, debe ser el punto de partida para tomar los acuerdos entre empleador y trabajador como no constitutivos de salario, con el cuidado que la definición anteriormente mencionada impone.

De igual manera el Consejo de Estado en reciente Sentencia de Octubre 26 de 2009, M.P. William Giraldo Giraldo, sobre el tema expresó: “los pagos provenientes de la relación laboral que no constituyen salario en los términos expuestos, no hacen parte de la base para determinar los aportes parafiscales y por tanto para ellos no es aplicable la limitación contenida en el artículo 108 del Estatuto Tributario, para que sean deducibles de la renta del contribuyente. Estas erogaciones son aquellas pagadas al trabajador de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador; las que se dirigen al desempeño de las funciones del empleado, sin incrementar su patrimonio; las prestaciones sociales, y aquellos beneficios extralegales o pagos en especie en los que se haya pactado expresamente que no constituyen salario.

En el presente caso, en los contratos laborales se estipuló que la consecución de unos logros en ejecución del contrato de trabajo, permitiría al trabajador acceder a una bonificación una vez al año.

De acuerdo con lo anterior se trata de un pago que retribuye de manera directa el servicio prestado por el trabajador, por lo que no tiene una naturaleza distinta a la de salario. Para que se considere ocasional es necesario que el pago se realice de manera accidental o contingente, y en este caso se realiza anualmente, es decir, es habitual pues es una erogación que se repite sucesivamente cuando se cumplen los resultados. No constituye una mera liberalidad porque al estar pactado en el contrato es ley para las partes y cumplidas las condiciones se convierte en obligatorio para el empleador e incluso puede ser reclamado judicialmente por el trabajador”.

Queda entonces para la aplicación de los acuerdos que no constituyan salario, reducida su observancia a los siguientes elementos:

1.- Beneficios o auxilios habituales u ocasionales en especie: Alimentación, habitación y vestuario.
Para este efecto sirven para establecer acuerdos no constitutivos de salario los bonos por alimentación y vestuario según convenios que se logren con almacenes que tengan esta actividad.

2.- Beneficios o auxilios ocasionales en dinero, como: primas de vacaciones, primas de servicios y prima de navidad.

Estos beneficios en dinero deben obedecer a la liberalidad del empleador en otorgarlos, del cual surge el acuerdo entre empleador y trabajador como no constitutivos de salario, sin que se pueda deducir la retribución directa del servicio prestado por el trabajador.

HAROLD FABIAN DÁVALOS MURIEL

Director Jurídico

CPAAI Cabrera y Asociados S.A.

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