Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Desde agosto de 2014 el Consejo de Estado declaró la suspensión provisional de la medida contenida en el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, que exigía llevar cada año a la DIAN, antes de marzo 30, ciertos documentos especiales con los cuales la pequeña empresa podría asegurar el uso del beneficio de progresividad en el Impuesto de Renta. Si la DIAN no puede ahora exigir esta información, se complicarán de nuevo las tareas tanto para dicha entidad, como para aquellos que efectúen pagos a los beneficiarios de la Ley 1429.
En agosto 28 de 2014, a través del auto con número de radicación 11001032700020140000300, el Consejo de Estado decidió decretar la “suspensión provisional” de los efectos del artículo 7 del Decreto 4910 de diciembre de 2011 (reglamentario de los beneficios de la progresividad en el Impuesto de Renta para las pequeñas empresas de la Ley 1429 de 2010), al igual que de la frase contenida en el artículo 9 del mismo decreto en la cual se lee: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 del presente decreto”.
Al respecto, es importante citar lo que se dispone en estos artículos 7 y 9 del Decreto 4910 de 2011. En estas normas se lee lo siguiente:
“Artículo 7. Requisitos para cada año gravable en que se solicite el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Para que proceda el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las Empresas deberán cumplir, por cada año gravable en que se solicite el beneficio, con los siguientes requisitos:
1- Presentar personalmente antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad, un memorial del contribuyente o representante legal de la empresa cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedido bajo la gravedad del juramento, ante la División de Gestión de Fiscalización o a la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, en el cual manifieste expresamente:
a) La intención de acogerse por ese año gravable al beneficio de progresividad en el pago del impuesto de renta y complementarios otorgado por la Ley 1429 de 2010, indicando la calidad de beneficiario en su condición de Nueva Pequeña Empresa o Pequeña Empresa Preexistente, persona jurídica o persona natural, según corresponda.
b) La actividad económica a la cual se dedica.
c) El monto de los activos totales a 31 de diciembre de cada año gravable.
d) La dirección del lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde desarrolla la actividad económica, y
e) El número de trabajadores a 31 de diciembre de cada año gravable.
2- Cuando se trate de Pequeña Empresa persona jurídica anexar una copia del certificado actualizado de existencia y representación legal y de la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio.
3- Cuando se trate de Pequeña Empresa persona natural, anexar una copia del certificado actualizado en el que conste la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio y sobre el registro del establecimiento de comercio.
4- Cuando se realicen reformas estatutarias, deberán informarse a la Dirección Seccional o Local de Impuestos y Aduanas Nacionales correspondiente, dentro del mes inmediatamente siguiente a la reforma estatutaria.
Parágrafo. A partir del año gravable en que no se presenten o no se cumplan oportunamente los requisitos exigidos, no procederá el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, caso en el cual, la Dirección Seccional o Local de Impuestos o de Impuestos y Aduanas correspondiente, una vez establezca la omisión o incumplimiento, deberá verificar y revisar la situación integral de la empresa que pretendía el beneficio.
Artículo 9. Pérdida o improcedencia del beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7° del presente Decreto, para efectos de la procedencia del beneficio de que trata el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las pequeñas empresas beneficiarias deberán mantener en el respectivo año gravable y hasta el 31 de diciembre inclusive, las condiciones relativas al número de trabajadores y al monto de los activos totales a que se refiere el numeral 1° del artículo 2° de la citada Ley. En caso de incumplir alguna de las condiciones señaladas, el beneficio se torna improcedente a partir del año gravable en que esto ocurra.
Tampoco procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, auto liquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto.
Note que la intención de la medida contenida en el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 siempre ha sido que el propio contribuyente le manifestara en un documento público a la DIAN al cerrar cada uno de los primeros 5 o 10 años de beneficio en el Impuesto de Renta, que sí continuaba reuniendo las características para ser tratado como “pequeña empresa”, en especial por el hecho de confirmar que sí había cumplido con renovar oportunamente la matrícula mercantil y de que a diciembre 31 de cada año no se había excedido ni en los 5.000 salarios mínimos de activos totales ni en el máximo de 50 trabajadores. Si no se cumple con todos estos requisitos, el artículo 9 del Decreto 4910 confirma que no pueden seguir disfrutando de los beneficios de la Ley 1429 (ver también el artículo 8 de la Ley 1429 de 2010).
Por tanto, si el contribuyente no le entrega a la DIAN el informe del artículo 7 del Decreto 4910 acerca del cumplimiento de estos requisitos, le correspondería en la práctica a la DIAN, enviar requerimientos ordinarios o efectuar visitas domiciliarias a todas las pequeñas empresas para confirmar que sí han seguido cumpliendo durante los primeros 5 o 10 años con todos los requisitos que les permita ser consideradas como “pequeñas empresas”, y esto es algo más complejo para la DIAN.
Como sea, el Consejo de Estado admitió decretar la suspensión provisional del artículo 7 del Decreto 4910, pues aceptó los argumentos presentados por la ciudadana Laura Rocio Franco, quien alegó que el Gobierno se extralimitó en sus funciones reglamentarias, pues la Ley 1429 “no autorizó al Gobierno Nacional para reglamentar las condiciones y requisitos para acceder y conservar los beneficios consagrados”. En el auto que decretó la suspensión provisional, el Consejo de Estado afirmó lo siguiente:
“Una cosa es que la ley establezca los eventos en los que se pierda o no se pueda acceder al beneficio de progresividad y otra, muy diferente, es que cada año gravable deba acreditarse el cumplimiento de los requisitos que dan lugar al beneficio, pues, se reitera, una vez adquirido, éste se configura por cinco años.
La obligación que impone el acto demandado, esto es, que cada año gravable los contribuyentes acrediten formalmente los requisitos para efectos de acceder, año tras año, al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, implica entender que el beneficio se causa únicamente por un año gravable, interpretación que desfigura el propósito del legislador de otorgarle continuidad y unidad al beneficio.”
En consecuencia, si la DIAN no puede exigir la mencionada información, la entidad quedaría sin la información básica a través de la cual se venía actualizando desde octubre de 2013 la sección especial “Consulta Beneficiarios de la Ley 1429”. Dicha sección ha servido para que al momento de elaborar el formulario 110 de la declaración anual del Impuesto de Renta, el sistema virtual de la DIAN ya no siguiese preguntando lo que se preguntó en las declaraciones de los años gravables 2010 a 2012, cuando en la pantalla figuraba la pregunta: “¿Se acogió usted al beneficio de la Ley 1429?”. La pregunta no apareció por ejemplo en la elaboración de las declaraciones del año gravable 2013, pues a través de la base de datos de los “beneficiarios de la Ley 1429” la DIAN pudo darse cuenta de quiénes eran los únicos que podían usar los beneficios de la Ley 1429 en dicha declaración de renta.
Así mismo, esa base de datos de los “beneficiarios de la Ley 1429”, y luego de las modificaciones que los artículos 1 a 3 del Decreto 1020 de mayo de 2014 le efectuara al artículo 4 del Decreto 4910 de 2011, se volvió de obligatoria consulta por parte de aquellos que piensen hacerle pagos a alguien que se identifique como beneficiario de la Ley 1429, pues si el beneficiario del pago está en el segundo o posterior año de operaciones, debe figurar en dicha base de datos para que el pagador no le practique retenciones a título de renta. En caso de no figurar en la base de datos, el beneficiario del pago debe entregar documentos especiales al pagador para que este último no le practique retenciones a título de renta.
Por tanto, si la DIAN no puede seguir actualizando la base de datos de “Beneficiarios de la Ley 1429”, las cosas volverán a ser más complicadas tanto para la DIAN, como para quienes efectúen pagos a los supuestos beneficiarios de la Ley 1429.
En efecto, si en estos momentos ingresa al sistema virtual de la DIAN, al momento de intentar diligenciar el formulario 110 el sistema está otra vez preguntando: “¿Se acogió usted al beneficio de la Ley 1429?”. Y obviamente, muchos que no tienen los requisitos para acceder a estos beneficios (se excedieron por ejemplo de los 5.000 salarios mínimos de activos totales, o no renovaron a tiempo su registro mercantil) podrían marcar que “Sí” y tomarse los beneficios en el Impuesto de Renta y luego esperar a que la declaración quede en firme.
Así mismo, para quienes efectúen pagos a los supuestos beneficiarios de la Ley 1429, el hecho de que la base de datos especial ahora empiece de nuevo a desactualizarse, implicará que las búsquedas en la misma no arrojen resultados, y por tanto, deberán solicitar una vez al año a dichos supuestos beneficiarios de la Ley 1429, los documentos que se mencionan en el artículo 4 del Decreto 4910 a fin de no practicarles retención en la fuente durante dicho año.
De todo lo anterior se puede extractar la conclusión de que si tan importante es para el gobierno mantener controlados a los supuestos beneficiarios de la Ley 1429, y dicho control lo había venido efectuando a través del Decreto 4910 de 2011 (el Consejo de Estado le anuló unos apartes del artículo 2 y ahora le suspendió el artículo 7), lo extraño es que no se haya hecho nada en el trámite que tuvo la reforma tributaria de diciembre de 2014 (Ley 1739) para hacerle alguna modificación a la Ley 1429 de 2010. Este hubiera sido el escenario propicio para que , desde el congreso, se fijaran los verdaderos controles que se necesitan aplicar a los beneficiarios de la Ley 1429.
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