Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
ESAL existentes a diciembre de 2016, que actuaron hasta mayo 21 de 2018 para completar su proceso de solicitud de permanencia en el régimen especial, tuvieron 30 días calendario, entre el 7 de junio y el 6 de julio de 2018, para responder a los comentarios negativos dejados por la población civil.
El pasado 6 de julio de 2018, y de acuerdo con las instrucciones que se hallaban contenidas en el Decreto 2150 de diciembre 20 de 2017 y la Resolución Dian 000028 de mayo 3 de 2018, finalizaron los 30 días calendario que se concedían a las ESAL existentes a diciembre de 2016 (y que actuaron hasta mayo 21 de 2018 para completar el proceso de solicitud de permanencia en el régimen tributario especial) para responder a los comentarios negativos que les haya podido dejar la población civil en el portal de la Dian.
Ese mismo era el plazo que se concedió a las ESAL creadas durante 2017, que actuaron antes de enero 31 de 2018 colocando en su RUT la responsabilidad 04, y que, además, radicaron los documentos para la solicitud de permanencia en el régimen especial a más tardar en mayo 21 de 2018.
Al respecto, debe recordarse que, luego de haberse terminado el 21 de mayo de 2018 el plazo para completar oportunamente el proceso de solicitud de permanencia de las ESAL, la Dian publicó en una zona especial de su portal, entre mayo 26 y junio 4 de 2018, la información entregada por dichas entidades, de forma que la población civil tuviera 10 días calendario para dejar algún comentario negativo sobre estas últimas.
Una vez transcurridos 10 días, la Dian se tomó los siguientes tres días calendario (es decir, hasta el 7 de junio de 2018) para invitar a las ESAL a que accedieran a los comentarios dejados por la población civil (ver artículo 8 de la Resolución 000019 de marzo 28 de 2018). A partir de ese momento, estas entidades contarían hasta con 30 días calendario (es decir, hasta el 6 de julio de 2018) para, a través del servicio informático electrónico del régimen tributario especial, dar respuesta a todos los comentarios dejados por la población civil.
Por motivo de lo anterior, si en estos momentos alguna persona de la población civil accede a la zona especial del portal de la Dian y desea dejar algún comentario sobre las ESAL que hicieron los procesos de solicitud de permanencia, dicha opción ya no se encuentra habilitada. Actualmente, el sistema solo recibe comentarios para las nuevas ESAL que se están creando a partir de enero de 2018, y que en estos momentos tienen radicadas solicitudes de calificación en el régimen especial (para profundizar más en este tema, y entender incluso la diferencia entre solicitud de permanencia y solicitud de calificación, puede ingresar a nuestra conferencia en línea de 3 horas “Registro Web de las ESAL”, grabada en abril 25 de 2018 por nuestro líder de investigación tributaria, Diego Guevara.)
La norma contenida en el artículo 1.21.5.1.12 del DUT 1625 de octubre de 2016, luego de ser modificada con el artículo 2 del Decreto 2150 de diciembre 29 de 2017, establece que, en el caso de las entidades que actuaron durante el 2018 efectuando solicitudes de permanencia en el régimen especial, la Dian podrá tomarse hasta octubre 31 de 2018 para resolver dichas solicitudes. Allí se lee lo siguiente:
“Artículo 1.2.1.5.1.12. Trámite y efecto de la solicitud de permanencia en el Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario. Una vez surtido el procedimiento previsto en el artículo 1.2.1.5.1.5. de este decreto y evidenciado que los contribuyentes que presentaron la solicitud de permanencia en el Régimen Tributario Especial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2.1.5.1.11., de este decreto no cumplen la totalidad de requisitos de que tratan los artículos 1.2.1.5.1.3., 1.2.1.5.1.5. y 1.2.1.5.1.8. de este decreto, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) tendrá hasta el treinta y uno (31) de octubre de 2018 para expedir el acto administrativo que niega la solicitud de permanencia en el Régimen Tributario Especial.
El acto administrativo que se profiera ordenará la actualización del Registro Único Tributario (RUT), incluyendo la responsabilidad de ser contribuyente del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementario.
Contra el acto administrativo que niega la solicitud de permanencia en el Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario, procede el recurso de reposición dentro de los términos señalados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El acto administrativo que niega la solicitud de permanencia en el Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario, surtirá los efectos legales una vez en firme el acto administrativo debidamente motivado que profiera la Administración Tributaria, en los términos del artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.
Las entidades a que se refieren los parágrafos transitorios 1° y 2° del artículo 19 del Estatuto Tributario a las que no se les expida acto administrativo de negación de la permanencia en el Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario a más tardar el treinta y uno (31) de octubre de 2018, modificando su calidad en el Régimen Tributario Especial, continuarán perteneciendo a dicho régimen sin necesidad de acto administrativo que así lo declare, sin perjuicio de la obligación de actualización de la calidad de contribuyente del Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario.”
Por tanto, si, por ejemplo, en octubre 31 de 2018 a una ESAL se le niega la permanencia en el régimen especial, lo que sucederá es que dicha entidad experimentará la particular situación de haber pertenecido entre enero y octubre de 2018 al régimen especial (responsabilidad 04 en el RUT), pero entre noviembre y diciembre de 2018 pertenecerá al régimen ordinario (responsabilidad 05).
Lo anterior significaría que, si cierra el año fiscal 2018 perteneciendo al régimen ordinario, quienes le hayan hecho donaciones en cualquier momento durante el año 2018 no podrán tomarse el descuento tributario a que se refiere el artículo 257 del ET (ver también el artículo 1 del Decreto 2150 de diciembre de 2017).
Además, la respectiva ESAL, a partir de noviembre 1 de 2018, tendría que empezar a portarse como una sociedad comercial (teniendo derecho a la exoneración de aportes y teniéndose que practicar las autorretenciones especiales a título de renta del Decreto 2201 de diciembre de 2016).
Finalmente, en cuanto a la posibilidad de poder ser readmitidas en el régimen especial, el artículo 1.2.1.5.1.46 del DUT 1625 de octubre de 2016, luego de ser modificado con el artículo 2 del Decreto 2150 de diciembre 20 de 2017, contempla lo siguiente:
“Artículo 1.2.1.5.1.46. Nueva solicitud de calificación de las entidades sin ánimo de lucro al Régimen Tributario Especial. Las entidades sin ánimo de lucro de que trata esta sección, que hayan sido excluidas del Régimen Tributario Especial, podrán solicitar su calificación nuevamente pasados tres (3) años desde su exclusión, término que se empezará a contar una vez en firme el acto administrativo, de conformidad con el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.
Parágrafo 1°. No se podrá realizar una solicitud de calificación a este régimen cuando la causal de exclusión corresponda a las establecidas el numeral 5 del artículo 1.2.1.5.1.44. de este decreto, en consecuencia, se impedirá su calificación en el Régimen Tributario Especial.
Parágrafo 2°. El término de los tres (3) años a que se refiere el presente artículo no aplicará en aquellos eventos en que el contribuyente haya renunciado al Régimen Tributario Especial de conformidad con los artículos 1.2.1.5.1.13. y 1.2.1.5.1.19. del presente decreto. Este término tampoco aplicará en el caso de los contribuyentes de que trata el parágrafo transitorio 1° del artículo 1.2.1.5.1.7. de este decreto, así como para aquellas entidades que no hayan efectuado el proceso de permanencia o actualización dentro de los plazos establecidos en el presente decreto.”
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