Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Existen sujetos de especial protección constitucional, que deben tener un trato preferencial debido a sus condiciones de vida. La acción de tutela protege a quienes han adquirido sus derechos pensionales, así no sea este el medio adecuado, en razón a su situación de adulto mayor.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela es un medio judicial subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa, o que, existiéndolo, resulte ineficaz o se requiera acudir a este como mecanismo transitorio con el fin de evitar perjuicios irremediables a quien la instaura.
Al respecto, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T – 582 de 2010 ha establecido lo siguiente:
“(…) no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados.”
En lo que concierne al reconocimiento de pensión mediante esta acción, la Corte Constitucional debe hacer la valoración de los aspectos puntuales, dado que existe un mecanismo encargado de resolver estos asuntos.
Para proceder al reconocimiento de la pensión por esta vía, la corte analiza las circunstancias personales de quien solicita, como pueden ser:
“(…) la Corte Constitucional ha señalado como sujetos de especial protección a los niños y niñas, a las madres cabeza de familia, a las personas en situación de discapacidad, a la población desplazada, a los adultos mayores, y todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados.”
(El subrayado es nuestro)
En el caso en concreto, los adultos mayores que se encuentren en situación de pobreza o debilidad manifiesta, la cual puede ser por el deterioro de su salud, y que se encuentren imposibilitados para garantizar por sí mismos sus necesidades básicas, hacen parte de los sujetos de especial protección constitucional. Se tiene esta consideración dado que por sus condiciones no podrían soportar la carga que conlleva adelantar estos procesos por las vías ordinarias. Por lo tanto, la corte establece que debe concederse, atendiendo a la situación especial de esta parte de la comunidad.
“(…) esta Corte ha indicado que en aquellos eventos en los que se busca el reconocimiento de un derecho pensional por vía tutela, el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza dependiendo de las circunstancias personales del accionante, es por ello que debe analizarse, por ejemplo, si se trata de un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de personas de la tercera edad que se encuentran en situación de pobreza o debilidad manifiesta, debido al deterioro de su estado de salud, y además se encuentren imposibilitados para procurarse los medios necesarios que garanticen sus necesidades básicas. Así mismo, la Sala debe verificar que el accionante ha buscado antes, con un grado mínimo de diligencia, el amparo de los derechos fundamentales que invoca.”
Por lo tanto, la Corte Constitucional, al verificar los anteriores requisitos (en la mayoría de los casos determinantes) y los que considere pertinentes, dispondrá de la tutela como mecanismo principal y otorgará la pensión por este medio (tutela).
El retroactivo pensional es la suma que se causa por las mesadas pensionales que son reconocidas a quien ha adquirido la pensión. Este se causa desde la fecha en que se cumple con los requisitos de edad y semanas cotizadas.
La corte estima que la solicitud de reconocimiento y pago del retroactivo pensional no es viable mediante tutela, dado que considera que no afecta el mínimo vital, ya que quien lo solicita se encuentra recibiendo una asignación mensual (ya le está siendo pagada la pensión).
Sin embargo, la Corte Constitucional no aplica la anterior teoría de pleno, dado que el retroactivo pensional es un derecho de carácter patrimonial (económico), y en consecuencia podría hacer parte de la protección de un derecho fundamental (mínimo vital).
En lo que respecta a la protección del mínimo vital de las personas de la tercera edad, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-581A de 2011 ha establecido:
“El derecho al mínimo vital ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional como un aspecto de naturaleza fundamental relacionado con la dignidad humana y que es especialmente relevante cuando su titular es una persona de la tercera edad.”
Por lo dicho, la corte accede a hacer el reconocimiento del retroactivo pensional, cuando se presenten dos situaciones:
Como lo ha establecido la Corte Constitucional sobre la mencionada sentencia:
“a) Hay certeza en la configuración del derecho pensional y b) se hace evidente la afectación al mínimo vital, al constatarse que la pensión es la única forma de garantizar la subsistencia de la accionante y que, por una conducta antijurídica de la entidad demandada, los medios económicos para vivir han estado ausentes desde el momento en que se causó el derecho hasta la fecha de concesión definitiva del amparo. Estas dos circunstancias hacen que el conflicto que por naturaleza es legal y que posee medios ordinarios para su defensa, mute en uno de índole constitucional, en donde los medios ordinarios se tornan ineficaces para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados.”
(El subrayado es nuestro)
El fundamento de la corte para reconocer los retroactivos pensionales radica en que considera que los derechos deben ser reconocidos desde el momento exacto que se causaron, como lo ha dispuesto en la sentencia mencionada. “El fundamento constitucional para ordenar el pago de retroactivo pensional, radica en que la Corte debe reconocer los derechos desde el momento exacto en que se cumplen los presupuestos fácticos y jurídicos que dan lugar a su configuración (…)”. Por lo anterior, la corte concede el pago de los retroactivos, sin desconocer que accede siempre y cuando pruebe que el no pago de estos retroactivos pueden afectar el mínimo vital (satisfacción de las necesidades básicas, como alimento, vestuario, salud, vivienda, entre otras; Sentencia T-581A de 2011).
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