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Según el artículo 869 del ET, se considera abuso en materia tributaria cuando en una o más operaciones se hace uso de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos que no tienen propósito económico y/o comercial aparente, pero de los que se espera obtener algún provecho tributario.
El artículo 300 de la Ley de reforma tributaria estructural 1819 de 2016, modificó el artículo 869 del ET, el cual reglamenta sobre el abuso en materia tributaria.
Según la nueva versión del artículo 869 del ET, se considera abuso en materia tributaria al uso, en una o más operaciones, de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, los cuales no tienen razón o propósito económico y/o comercial aparente, pero de los que se espera obtener algún provecho tributario (por ejemplo, la eliminación, reducción o diferimiento de impuestos, aumento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias), tales como los que se detallan a continuación:
Una operación u operaciones constituirán abuso en materia tributaria cuando se involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independiente de cualquier intención subjetiva adicional.
Ante este tipo de actuaciones, la Dian podrá “recaracterizar” o “reconfigurar” toda operación que constituya abuso en materia tributaria; por lo cual el parágrafo 1 del artículo 869 del ET define dichos términos como la potestad con que cuenta la Dian para determinar la verdadera naturaleza, forma o particularidades de una operación diferente a la que el contribuyente pretende presentar, y que conlleva a diferentes consecuencias tributarias.
Según el parágrafo 2 del artículo 869 del ET, modificado por la Ley 1819 de 2016, un acto o negocio jurídico es artificioso, y por lo tanto carece de propósito económico y/o comercial, cuando se evidencie, entre otras circunstancias, que su ejecución, en términos económicos y/o comerciales, no es razonable; cuando da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario, y cuando su celebración, aunque estructuralmente correcta, sea aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.
El parágrafo 3 del artículo 869 del ET define el provecho tributario como la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra forma, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, como son la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias.
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