Procuraduría General solicitó declarar inexequible una norma del Impuesto al Patrimonio de 2011

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  • Publicado: 21 marzo, 2011

Procuraduría General solicitó declarar inexequible una norma del Impuesto al Patrimonio de 2011

En su concepto 5097 de Febrero 23 de 2011 la entidad solicitó a la Corte Constitucional declarar inexequibles los parágrafos 1, 2 y 3 del artículo 5 del Decreto Ley 4825 de Diciembre 29 de 2010 que dispuso gravar con impuesto al patrimonio a todos aquellos que hayan formado cualquier tipo de persona jurídica durante el 2010 si la suma de los patrimonios líquidos de la persona jurídica y cada uno de sus dueños, en Enero 1 de 2011, exceden de $ 1.000.000.000

En razón al examen de constitucionalidad que la Corte viene realizando a cada uno de los Decretos-Leyes que el Gobierno nacional expidió a finales del 2010 y comienzos del 2011 bajo el amparo de la Declaratoria de Emergencia social por la ola invernal de finales de 2010, la Procuraduría General de la Nación emitió en Febrero 23 de 2011 su concepto 5097 para solicitar la inexequibilidad de algunos puntos del Decreto Ley 4825 de Diciembre 29 de 2010.

Como aclaró la Corte Constitucional, aunque el Decreto 4580 de Diciembre 7 de 2010 por medio del cual se decretó la Emergencia social ya haya pasado el examen de constitucionalidad, es necesario entrar a mirar si cada uno de los Decretos Leyes expedidos al amparo de dicha Emergencia sí cumplen o no con todos los requisitos para ser considerados exequibles.

Por tal motivo, la Procuraduría General, para el examen que la Corte realizaría el día 16 y 17 de Marzo de 2011 al Decreto-Ley 4825 de Diciembre 29 de 2010, solicitó que fueran declaradas exequibles todas las normas de ese decreto excepto las contenidas en los parágrafos 1, 2 y 3 del artículo 5 los cuales establecieron que se gravaría con impuesto al patrimonio a todos aquellos que hayan formado cualquier tipo de persona jurídica durante el 2010 si la suma de los patrimonios líquidos de la persona jurídica y cada uno de sus dueños, en Enero 1 de 2011, exceden de $ 1.000.000.000

Los argumentos presentados por la procuraduría para solicitar la inexquibilidad de esa parte del Decreto coinciden en mucho con los que ya habíamos comentado en nuestro editorial del 7 de Febrero de 2011 titulado “La consolidación de riquezas en Enero 1 de 2011 como hecho generador del impuesto al patrimonio”.

En las páginas 11 y 12 del Concepto de la Procuraduría se lee lo siguiente:

"En cuanto a los parágrafos 1°, 2° y 3° del artículo 5°, que regulan aspectos específicos, para determinar la tarifa del impuesto al patrimonio cuando se constituyen sociedades, dicha regulación es contraria al principio de equidad tributaria regulado en el artículo 95 de la Carta. Lo es porque: (i) la regulación del impuesto al patrimonio establecida en la Ley 1370 de 2009 no contempla nada al respecto, lo que introduce una diferencia de trato injustificada, que perjudica a las personas de menores ingresos dentro de la masa de contribuyentes; (ii) se parte de la premisa de que constituir sociedades en el año gravable de 2010, antes de la emergencia, puede tener una intención elusiva o evasora, lo cual es inadmisible en este caso, ya que el decreto bajo examen se dictó, sin que mediara el principio de publicidad en su formación, por tratarse de una norma de expedición instantánea, el 29 de diciembre de 2010[1], es decir, casi al final del año gravable; (iii) en el parágrafo 3° se reafirma el concepto de fraccionamiento de patrimonio, de acuerdo a lo consignado en los parágrafos 1° y 2°, para efectos de aplicar el impuesto de patrimonio, creado mediante la Ley 1370 de 2009, de manera retroactiva al 1° de enero de 2010, lo cual es contrario a la vigencia de un orden justo en materia tributaria, como lo establece el artículo 2° Superior.

La redacción del parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 4825 de 2010 es injusta en sí misma considerada, porque obliga a tributar a quien no debe hacerlo. En este aparte normativo se establece que las personas que hayan constituido cualquier forma societaria o persona jurídica, deben sumar sus patrimonios con los de la figura jurídica constituida para determinar la sujeción al impuesto al patrimonio, y si la sumatoria es igual o superior a mil millones de pesos, “las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y cada una de las sociedades o personas jurídicas constituidas estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio… sobre sus respectivas bases gravables”. Esto significa que un socio que esté obligado a pagar el impuesto al patrimonio le impondría el pago del impuesto a la sociedad constituida, por la totalidad de su patrimonio, así como a los demás socios cuya sumatoria de patrimonios no alcance el piso mínimo patrimonial para configurar su obligación.

Por ejemplo, una sociedad se constituye con patrimonio de 500 millones de pesos aportados por el socio A, con 300 millones, y los B y C, cada uno con 100 millones. Al 1° de enero de 2011, el socio A tiene un patrimonio de 900 millones, que sumados a los 300 millones que aportó a la sociedad, suman 1200 millones de pesos, con lo cual se constituye la obligación de pagar el impuesto al patrimonio. Los socios B y C, cada uno tiene 200 millones de patrimonio, que sumados a los aportes hechos a la sociedad, les da un total individual de 300 millones, al 1° de enero de 2011. En ese caso, tributaría el impuesto al patrimonio el socio A liquidándolo sobre 900 millones, los socios B y C, sobre 200 millones cada uno, y la sociedad sobre 500 millones de pesos, cuando la obligación tributaria real es solamente sobre la base gravable de 1200 millones de pesos, correspondiendo 900 millones al socio A y 300 millones al patrimonio de la sociedad.

La injusticia se acentúa si se tiene que el aparte normativo señalado impone la responsabilidad de los socios sobre la obligación tributaria de la sociedad, al establecer que “(l)as personas naturales o jurídicas que las constituyeron responderán solidariamente por el impuesto al patrimonio, actualización e intereses de las sociedades constituidas a prorrata de sus aportes”.

(Los subrayados son nuestros)

Como vemos, hay buenos argumentos para convencer a la Corte que lo dispuesto en la norma del Decreto 4825 de 2010, al pretender gravar por simple acumulación de patrimonios a todos los dueños de todas las personas jurídicas constituidas durante el 2010, es algo que viola los principios de igualdad y equidad tributaria de la constitución Nacional (consulta nuestra herramienta: “Modelo para determinar si por consolidación de riquezas se debe o no responder por el impuesto al patrimonio y a qué tarifas”).

Por lo visto, esa parte de la norma muy posiblemente sí termine siendo declarada inexequible.

Otro punto del mismo concepto de la Procuraduría

Adicionalmente, en otros apartes del mismo Concepto 5907 de la Procuraduría, consideramos que hay un entendimiento equivocado de parte de dicha Procuraduría cuando opina que la posibilidad de restar las acciones y cuotas poseídas en sociedades nacionales al 1 de Enero de 2011, solo se debe permitir para las acciones o cuotas poseídas al 7 de Diciembre de 2010 (cuando se declaró la emergencia social con el decreto 4580) y que se siguieran poseyendo al 1 de Enero de 2011 (ver las páginas 16 y 17 del concepto).

Se equivoca la Procuraduría al decir que quedarían entonces por fuera de la posibilidad de ser restadas en la base gravable del contribuyente las acciones o cuotas adquiridas después del 7 de Diciembre de 2010 y que también se siguieran poseyendo al 1 de Enero de 2011, pues en todas las versiones del impuesto al patrimonio lo que se ha buscado con la norma de poder restar las acciones y cuotas en sociedades nacionales a la fecha de causación del impuesto (sin importar cuando se hayan adquirido) es la de evitar una doble tributación ya que el activo que el socio posee llamado "acciones y aportes" es al mismo tiempo una parte del patrimonio de la sociedad que también tendrá que tributar el impuesto sobre su propio patrimonio.

Por tanto, para evitar que un mismo patrimonio tribute dos veces (en el patrimonio de la sociedad y en el patrimonio del socio), por eso es que le dejan restar al socio o accionista sus acciones o cuotas poseídas en la sociedad sin importar cuándo las hayan adquirido.

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