Prohibiciones del Código de Comercio que no aplican a las sociedades tipo S.A.S.

El Art. 38 de la Ley 1258 de 2008 estableció que seis prohibiciones especiales contenidas en el Código de Comercio no se le aplicarían a las sociedades tipo S.A.S. Ese tipo de impedimentos son los que cada año se intentan detectar por parte de la Supersociedades a través del informe de Prácticas Empresariales.

La Norma (haz click en la imagen para ampliar)

Entre las múltiples diferencias jurídicas que tienen las Sociedades por Acciones Simplificadas, SAS, en comparación con las demás formas societarias, es importante destacar la establecida en el Artículo 38 de la Ley 1258 de 2008 donde se dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 38. SUPRESIÓN DE PROHIBICIONES. Las prohibiciones contenidas en los artículos 155, 185, 202, 404, 435 y 454 del Código de Comercio no se les aplicarán a las sociedades por acciones simplificadas, a menos que en los estatutos se disponga lo contrario.

Veamos entonces directamente en el Código de Comercio cuáles son esas prohibiciones que no aplicarían a una sociedad tipo SAS (siempre y cuando en los estatutos de la SAS no se diga lo contrario). Y recordemos que muchas de estas prohibiciones son las que la propia Supersociedades intenta detectar en las sociedades cuando cada año las obliga a elaborar lo que se conoce como el informe de “Prácticas Empresariales”.

No tienen que cumplir con una mayoría de accionistas que aprueben la distribución de utilidades

El Art. 155 del Código de Comercio menciona lo siguiente:

“ARTÍCULO 155. <MAYORÍA PARA LA APROBACIÓN DE DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES>.<Artículo subrogado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995. El nuevo texto establecido por el artículo 240 mencionado es el siguiente:> Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.

Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores.”

Es lógico que esta prohibición no se aplique a las S.A.S. pues la Ley 1258 les permite funcionar con un único accionista, caso en el cual no se podría cumplir lo indicado en la primera parte del Art. 155 del Código de Comercio cuando se refiere a los votos de un número “plural” de socios.

Así que en las SAS, sin importar si son de uno o varios accionistas, la decisión de reparto de utilidades se puede establecer bajo reglas distintas a las que ordena este artículo del Código de Comercio (tomando en cuenta también lo que dice el segundo inciso del Art. 28 de la Ley 1258).

Además, esta prohibición el Art. 155 del Código de Comecio se complementa con la también contenida en el Art. 455 del mismo Código y que se comentará posteriormente en este mismo editorial.

Administradores y empleados sí pueden representar las acciones de otros en las asambleas

El Art. 185 del Código de Comercio establece:

“ARTÍCULO 185. <INCOMPATIBILIDAD DE ADMINISTRADORES Y EMPLEADOS>. Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran.

Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación.”

Así que un administrador de la SAS sí puede representar en la asamblea las acciones o cuotas de otros accionistas y no solo las propias. Y recordemos que el Parágrafo del Art. 17 de la Ley 1258 permite que si la SAS es de un único accionista, este puede también ser al mismo tiempo su administrador.