Propiedad horizontal, IVA, parqueaderos – Gabriel Vásquez Tristancho

Como una amenaza contra la inversión y estabilidad económica de las entidades constituidas bajo el régimen de propiedad horizontal de la Ley 675 de 2001 irá a ocasionar la reciente decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de pretender gravar con los tributos del orden nacional, a los actos habituales de comercio, que no sean del objeto social. Será un verdadero caos social, no solo por el mensaje negativo a las proyecciones de inversión extranjera directa en centros comerciales en el país, sino por los efectos que pudiera ocasionar en los conjuntos residenciales o en los mixtos.

Ha sido un tema debatido en lo jurídico en varias ocasiones, una de ellas en sentencia de primera instancia por el Juzgado del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Cuarta (Junio 7 de 2011), y recurso de apelación ante  el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B” (Noviembre 1 de 2011).  En el primer round, se confirmó la tesis de los contribuyentes, en el sentido que las actividades del objeto social, de una entidad constituida bajo el régimen de propiedad horizontal eran no sujetos del IVA. Sin embargo, el Tribunal Administrativo revoca esta decisión, y condena al contribuyente confirmando lo actuado por la  autoridad tributaria.

La norma en conflicto en su parte pertinente es el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, que establece que “… tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.”

Dentro de los principales argumentos jurídicos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, está la decisión de la Corte Constitucional, frente a una demanda de exequibilidad del citado artículo 33 de la Ley 675 de 2001, fallo C-812 con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo.  El sustrato de la decisión es el siguiente:

“En caso de no hallarse inconstitucional la norma, solicita el actor que se declare exequible, en el entendido de que la explotación comercial de las áreas desafectadas por una propiedad horizontal «está por fuera del atributo de no contribuyente de impuestos nacionales y de industria y comercio».

“La solicitud se justifica en la medida en que existen dos posibles interpretaciones de la norma: la que asegura que la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales y de industria y comercio es absoluta, y la que afirma que aquello ocurre mientras no haya bienes comunes desafectados y destinados a la actividad comercial. Debe acoger la Corte esta segunda interpretación. Entonces, si la propiedad se mantiene dentro de los límites restringidos de su objeto social -entidad sin ánimo de lucro, que afecta sus áreas comunes para uso de los copropietarios-, en gracia de discusión, preserva el atributo de no contribuyente de impuestos nacionales y de industria y comercio; mas si la propiedad horizontal desafecta una parte de las áreas comunes y las destina a explotación comercial, el tratamiento tributario preferencial debe desaparecer.» (…)”

Pues bien, la extensión de esta tesis jurídica, conlleva al alto Tribunal a considerar de excesiva la facultad reglamentaria del artículo 1 del Decreto 1060 del 31 de marzo de 2009, que se transcribe a continuación, por cuanto le da el alcance a la discusión de cosa juzgada constitucional es decir con efectos erga omnes, a cualquier otra consideración de interpretar como tratamiento tributario preferencial la desafectación de áreas comunes y destinarlas a explotación comercial.

“Para los efectos de la Ley 675 de 2 001, entiéndese que forman parte del objeto social de la propiedad horizontal, los actos y negocios jurídicos que se realicen sobre los bienes comunes por su representante legal, relacionados con la explotación económica de los mismos que permitan su correcta y eficaz administración, con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que se destinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto y que además facilitan la existencia de la propiedad horizontal, su estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular.”

Si el Decreto Reglamentario carece de validez jurídica, entonces, todos los actos mercantiles, por fuera del objeto social de las entidades constituidas bajo el régimen de propiedad horizontal, estarían sometidos no solamente a IVA sino también a renta y a cualquier otro tributo del orden nacional.  Es decir un caos social, porque según esta tesis se perseguirán a todas las copropiedades por parte de la DIAN, con efectos verdaderamente impredecibles.

Cordialmente,

Gabriel Vásquez Tristancho
Columnista Vanguardia Liberal
Socio Impuestos Baker Tilly Colombia
E-mail:  gvasquez@bakertillycolombia.com