¿Qué pasa con los establecimientos del régimen simplificado del Impuesto Nacional al Consumo que no facturan?

La DIAN en el Concepto 039132 de julio 1 de 2014 mencionó que era posible cerrar el establecimiento, luego en el Concepto 052658 de agosto 29 de 2014, revocó lo anteriormente dicho e indicó que no es posible ya que se debe modificar el Decreto 803 de abril de 2013.

Parece ser que la DIAN tiene dudas sobre lo que afirma el art. 6 del Decreto 803 de abril de 2013, a través del cual se dispuso como obligatorio, que todos los responsables del régimen simplificado del Impuesto Nacional al Consumo, INC, tanto personas naturales como jurídicas, expidieran factura o documento equivalente a factura, con todos los requisitos, por las prestaciones de servicios que hicieran en bares y restaurantes.

Resulta que en el Concepto 039132 de julio 1 de 2014 se concluyó que si los responsables del régimen simplificado del INC no cumplían con la obligación de facturar, se les debería aplicar la sanción del artículo 657 del E.T. sobre cierre del establecimiento. Sin embargo, en el Concepto 052658 de agosto 29 de 2014 la DIAN decidió revocar el anterior Concepto 039132, pues esta vez desarrolló una compleja tesis donde concluye que para aplicar la sanción del artículo 657 del E.T. era necesario que el mismo artículo 6 del Decreto 803 de abril de 2013 hubiese hecho la remisión expresa hacia este tipo de sanción.

¿Es del todo válida esta nueva posición de la DIAN?

En relación con la obligación de facturar, hay que recordar que el artículo 615 del E.T. establece que todos los que habitualmente venden bienes y/o prestan servicios, sin importar si son o no responsables de renta, IVA o INC, estarían obligados a facturar.

Y solamente en el artículo 616-2 del E.T. es cuando se dispuso, como norma superior, los casos en que no habría obligación de facturar. En dicho artículo 616-2 se entiende que entre los no obligados a facturar figuran los “responsables del régimen simplificado”, pero lógicamente los pertenecientes al “régimen simplificado del IVA” que era el impuesto que sí existía cuando se creó en el pasado este artículo 616-2.

Pero ni dicha norma, ni el Decreto 1001 de 1997 han sido hasta ahora modificados como para indicar que un “responsable del régimen simplificado del INC”, distinto al régimen simplificado del IVA, quedaría también exonerado de facturar o expedir documento equivalentes a factura. Por lo tanto, era lógico entender que el artículo 6 del Decreto 803 de abril de 2013 lo único que hizo fue ratificar lo que ya se entendía con las normas superiores de los artículos 615 y 616-2, a saber, que los responsables del régimen simplificado del INC, tanto personas naturales como jurídicas, sí están obligados a facturar, pues no hay otra norma superior del E.T. que los exonere.

En la práctica quizás son solo las personas naturales en el régimen simplificado del INC las que están desatendiendo esta obligación pero las personas jurídicas en este régimen sí están cumpliendo con la obligación, ya que son más organizados.

En consecuencia, todos los obligados a facturar o expedir documento equivalente saben que si no cumplen con esta obligación, se exponen a la sanción del artículo 657 del E.T., lo cual aplica hasta a las personas jurídicas y naturales que estén funcionando en el régimen simplificado del INC. Sin embargo, mientras la DIAN no vuelva a cambiar de posición sobre este tema, los negocios del régimen simplificado del INC, tanto de personas jurídicas como de naturales que no facturen se escaparán de la sanción.

Si quieres leer un análisis completo de este tema pueden ingresar a DIAN concluye que no puede cerrar establecimientos del régimen simplificado del INC cuando no facturen.