Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Recibir indemnización sustitutiva no elimina el derecho a pensión de vejez


Recibir indemnización sustitutiva no elimina el derecho a pensión de vejez
Actualizado: 28 octubre, 2014 (hace 9 años)

Muchas personas han recibido la devolución de sus aportes a pensiones por parte de su Fondo Pensional, por no tener todas las semanas mínimas de cotización y no poder seguir cotizando. Pero si en realidad tenían las cotizaciones, tienen el derecho a pedir la pensión de vejez y que lo ya recibido, se tome como un anticipos de las mesadas retroactivas.

Miles de personas por desconocimiento, por desespero, por falta de una asesoría jurídica o por el contrario, una mala asesoría jurídica, prefieren recibir la devolución de sus aportes de toda una vida al Fondo de Pensiones, que se conoce como Indemnización Sustitutiva (en Colpensiones, antes ISS) o Devolución de Saldos (en los Fondos Privados), antes de analizar y consultar con abogados especializados, si tienen derecho a una Pensión de Vejez o incluso, a una Garantía de Pensión Mínima de Vejez que señala los Art. 65 y 66 de la Ley 100/93.

Primero: ¿Qué es la indemnización sustitutiva o devolución de saldos?

Los dos términos son lo mismo, simplemente que en Colpensiones se le denomina Indemnización Sustitutiva mientras que en los Fondos Privados se les conoce como Devolución de Aportes.

La finalidad es simplemente que si el hombre cumple 62 años, la mujer a los 57 y no tienen las semanas mínimas (Colpensiones, antes ISS) para acceder a la Pensión de Vejez, mientras que en los Fondos Privados, las mismas edades, pero no acumulan el capital mínimo requerido y ante ambos fondos se manifiesta no estar en capacidad de seguir cotizando para su pensión de vejez, se les puede reclamar a estos fondos, público y privado, la devolución de los aportes.

Veamos la Ley 100 de 1993:

“Artículo 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”

“Artículo 66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.”

De tal manera que una vez la persona reciba la devolución de sus aportes históricos a pensiones, está terminando el contrato pensional que suscribió varios años atrás, cuando firmó el formulario de afiliación al Fondo de Pensiones.

Por excepción, se puede declarar ineficaz dicha terminación y reversar y pedir la pensión de vejez, como más adelante se explica.

Segundo: Antes de pedir la devolución de los aportes, ¡asesórese bien!

“muchas veces el desespero económico nos lleva a aceptar la devolución de los aportes, por ser un cheque de un par de millones de pesos, pero no analizamos que es mucho mejor un pequeño pago por el resto de la vida”

Como lo dijimos al principio de éste editorial, muchas veces el desespero económico nos lleva a aceptar la devolución de los aportes, por ser un cheque de un par de millones de pesos, pero no analizamos que es mucho mejor un pequeño pago por el resto de la vida (pensión de vejez), que incluso puede ser transferido a ciertos familiares (pensión de sobrevivencia).

De tal manera que si usted considera que sí tiene las semanas que no le aparecen en el historial pensional o simplemente que los argumentos jurídicos del Fondo de Pensiones son contrarios a sus verdaderos derechos, haga revisar su caso de abogados especialistas en pensiones (muchos abogados especializados hacen una revisión preliminar a un precio muy bajo o favorable), pues si le dan certeza de que si tiene derecho a una pensión de vejez vitalicia, es mejor esperar y dar la pelea jurídica, incluso, en contra del Fondo de Pensiones, si su empleador estuvo en mora de los aportes y el Fondo no inició acciones de cobro, como lo explicamos en el editorial: “Mora en los pagos a cotizaciones a pensión: El Fondo Pensional debe cobrar, no el trabajador

 Tercero: Si no tiene derecho a pensión de vejez, podría tener derecho o estar cerca, de la garantía de pensión mínima de vejez (Art. 65 y 66 de la Ley 100/93)

“antes de reclamar la Indemnización Sustitutiva o Devolución de Saldos revise si no le queda la última oportunidad de acceder a pensión vitalicia, se llama Garantía de Pensión Mínima de Vejez”

Si finalmente y tras estar muy seguro de no tener derecho a la pensión de vejez, antes de reclamar la Indemnización Sustitutiva o Devolución de Saldos revise si no le queda la última oportunidad de acceder a pensión vitalicia, se llama Garantía de Pensión Mínima de Vejez.

Veamos lo que señala la Ley 100 de 1993

ARTÍCULO 65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Los afiliados que a los 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos 1.150, tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”

ARTÍCULO 66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.”

Obsérvese que la norma está creada para aquellas personas que no alcanzaron las semanas o capital necesario, según el régimen en el que se encuentren, de tal manera que es el Gobierno quien lo completará (gracias al aporte adicional de quienes tienen un Ingreso Base de Cotización –IBC- superior a 4 s.m.m.l.v. –Fondo de Solidaridad pensional).

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De tal manera que si usted tiene 62 hombre, 57 mujer y está muy cerca a las 1.150 semanas, complételas y tendrá derecho a una pensión vitalicia denominada Garantía de Pensión Mínima de Vejez, antes de pensar en reclamar la devolución de aportes.

Cuarto: Si recibió la devolución, pero tenía derecho a la pensión de vejez o la garantía de pensión mínima de vejez, ¡se puede reversar todo!

La Corte, tanto la Suprema de Justicia como la Constitucional, han señalado que la Indemnización Sustitutiva o la Devolución de Saldos, es algo subsidiario o residual, eso significa que siempre será mejor derecho la pensión de vejez, que la devolución de los aportes, incluso, si se han recibido éstos últimos, teniendo el mejor derecho pensional, se puede reclamar, primero por la vía administrativa (ante el mismo Fondo), y luego ante un Juez Laboral, para que declare el mejor derecho (Pensión de Vejez o Garantía de Pensión Mínima de Vejez –Subsidiada-) y lo que recibió como devolución, se abona a las mesadas pensionales retroactivas a las que tenga derecho.

“…se impone recordar que conforme al criterio de esta Corporación, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez, no impide la reclamación judicial de la pensión de vejez cuando el derecho pensional se había consolidado en fecha anterior a la solicitud pensional, habida cuenta que (i) la indemnización sustitutiva es una prestación subsidiaria o residual respecto de la pensión de vejez, es decir, solo procede el reconocimiento de aquella cuando la persona a pesar de tener la edad, no ha cumplido con el número mínimo de semanas y no tiene la posibilidad de seguir cotizando para el riesgo de vejez; (ii) cuando el trabajador cumple con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, ya tiene un derecho adquirido; y (iii) el error de la administradora de pensiones que niega el derecho pensional a pesar de que el peticionario cumple con los requisitos mínimos, no puede generar beneficio alguno en su favor.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 36637, la Sala apuntó:

`No sobra destacar que el hecho de que el Instituto demandado le hubiera reconocido y pagado equivocadamente a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no tiene incidencia alguna en frente de la constitución del derecho pensional con anterioridad a ese momento, dado que la pérdida de eficacia de las cotizaciones por vía del reconocimiento de esta clase de prerrogativas se produce siempre y cuando no se tenga el de la pensión, que es un derecho principal, pues, aparte de que éste ipso facto al cumplimiento de sus exigencias tendrá la connotación de derecho adquirido, lo cierto es que el error del administrador del sistema de riesgos no puede ser fuente de derecho alguno a su favor como para sustraerse al reconocimiento de la prestación y, obviamente, en modo alguno en desmedro del derecho pensional del cotizante o trabajador´.” (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral SL11042-2014 Radicación n.° 56331 Acta 29, del 12 de agosto de 2014)

Y por último, si no tiene derecho a la pensión de vejez o a la de vejez subsidiada, antes de pensar en la devolución de sus aportes, incluso analice la última opción que entró en vigencia éste año, que son los BEPS (Beneficios Económicos Periódicos), que consiste en seguir ahorrando, en no retirar la devolución de aportes y empezar a ahorrar el dinero que pueda en los meses en que esté cesante o en la informalidad, de tal manera que cuando llegue a los 65 años, el Estado colombiano le sumará un 20% al dinero que haya ahorrado (aportes obligatorios, ahorros voluntarios, bonos pensionales, rendimientos), y le entregará un Beneficio Económico de manera vitalicia.

Alexander Coral Ramos
Abogado – Docente Universitario

*Exclusivo para actualicese.com

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