Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
De acuerdo con el artículo 261 del Código de Comercio, existen ciertos casos en los cuales un ente jurídico se convierte en el subordinado de otro ente.
En dicha norma se estableció lo siguiente:
ART. 261.—Modificado. L. 222/95, art. 27. Presunciones de subordinación. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
PAR. 1º—Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
PAR. 2º—Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.”
(Nota: para dar mayor claridad a lo indicado en numeral 1 de esta norma, recomendamos estudiar nuestro anterior editorial “Cómo distinguir los términos “subordinada”, “filial” y “subsidiaria”?”).
Ahora bien, si un ente jurídico llega a tener la condición de estar bajo el control o la subordinación de otro, en ese caso existe una norma especial que prohíbe que tal ente subordinado pueda al mismo tiempo ser socio o accionista de la sociedad filial o matriz que lo controla.
En efecto, en el artículo 262 del mismo Código de Comercio leemos:
ART. 262.—Modificado. L. 222/95, art. 32. Prohibición a sociedades subordinadas. Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo
Esa situación prohibida en el 262 del Código de comercio es lo que varios especialistas en derecho denominan “imbricación”. Por ejemplo, la Supersociedades, en su concepto 21288 de mayo 30 de 1998, hace la siguiente mención al respecto:
“La imbricación es definida por el tratadista Francisco Reyes Villamizar así: ´Las operaciones de imbricación consisten en las participaciones recíprocas de capital que se realizan entre matrices y sus subordinadas. Es decir, que la compañía controlada adquiere acciones, cuotas o partes de interés en la entidad que la dirige o controla. Esta maniobra genera un desvanecimiento de una parte del capital de la sociedad matriz, cuyo efecto principal consiste, en la práctica, en la duplicación parcial y ficticia de los aportes de los asociados…´ (Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. Págs. 251 y 252; 1996).”
Por consiguiente, quienes auditen las contabilidades de entidades que se han convertido en entes subordinados de otros, deberán revisar que en las cuentas del grupo 12-Inversiones (véase el PUC para comerciantes) no existan cuotas o acciones poseídas en las entidades que las controlan pues en caso positivo el acto por el cual adquirieron tales acciones o cuotas es ineficaz, es decir, que no produce efectos jurídicos (ver artículo 897 del Código de Comercio).
Además, las propias entidades de Control (como las superintendencias) podrían llegar a detectar la imbricación y proceder a declarar de oficio, y en cualquier momento, la nulidad de ese suceso pues no hay prescripción de la oportunidad para hacerlo (véase el artículo 133 de la ley 446 de 1998 y el Concepto Supersociedades 320-002040 de agosto 24 de 2004).
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