Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El Decreto 1091 de agosto 3 de 2020 reincorpora al DUT 1625 de 2016 las normas creadas con el Decreto 1468 de 2019, efectuando algunos ajustes menores por causa de los cambios que la Ley 2010 de 2019 introdujo al SIMPLE.
Sin embargo, continúa el vacío de lo que sucede con las devoluciones en ventas.
A raíz de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1943 de 2018, la cual había creado con su artículo 66 las normas que daban vida jurídica al régimen simple de tributación (ver los artículos 903 al 916 del Estatuto Tributario –ET–), y tomando en cuenta que el artículo 74 de la Ley 2010 de 2019 le dio continuidad a dicho régimen, introduciéndole algunos ajustes importantes, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1091 de agosto 3 de 2020 para reglamentar por segunda vez los aspectos más importantes del régimen simple en su aplicación para los años gravables 2020 y siguientes.
En efecto, debe recordarse que durante el año gravable 2019 el régimen simple tuvo una primera reglamentación efectuada de forma tardía e imperfecta mediante el Decreto 1468 de agosto 13 de 2019, el cual le incorporó múltiples artículos al DUT 1625 de 2016 para regular los asuntos más importantes relacionados con el mencionado régimen.
Por tanto, el Decreto 1091 de agosto 3 de 2020 simplemente reincorporó al DUT 1625 de 2016 los mismos artículos que se habían incorporado con el Decreto 1468 de agosto 13 de 2019, ratificando la mayor parte de su contenido, pero introduciendo algunos ajustes producto de los cambios que el artículo 74 de la Ley 2010 de 2019 le introdujo en especial a los artículos 907 y 909 del ET.
Entre los nuevos ajustes introducidos con el Decreto 1091 de 2020 se pueden destacar los siguientes:
a. Al contrastar lo que era la versión del artículo 1.5.8.1.2.5 del DUT 1625 de 2016, creado con el Decreto 1468 de 2019, y la nueva versión del artículo 1.5.8.1.8 del DUT 1625 de 2016, luego de ser modificado con el Decreto 1091 de 2020, esta vez se dispuso que el período gravable de los contribuyentes que sean inscritos de oficio en el régimen simple empezará en el año calendario siguiente a aquel en que adquiera firmeza el acto administrativo que así lo declare. Antes se entendía que los inscritos de oficio en el SIMPLE debían tributar en dicho régimen desde el mismo año en que les hicieran la mencionada inscripción.
b. En la nueva versión del artículo 1.5.8.3.1 del DUT 1625 de 2016 esta vez se señala con mayor precisión que los inscritos en el SIMPLE no practican retenciones ni autorretenciones a título de renta (excepto si cancelan pagos laborales), ni tampoco retenciones o autorretenciones a título de ICA, pero que sí deberán practicar las demás retenciones o autorretenciones que les corresponda según las normas vigentes.
Por tanto, sí tendrían que practicar, por ejemplo, las retenciones o autorretenciones a título de impuesto de ganancia ocasional, las retenciones a título del IVA del numeral 3 del artículo 437-2 del ET (por pagos gravados con IVA a los no domiciliados) o hasta la retención a título de laudos arbitrales del artículo 130 de la Ley 1955 de mayo de 2019 (ver el formulario 350).
c. En la nueva versión del artículo 1.5.8.3.8 del DUT 1625 de 2016 se indica que durante 2020, en los formularios 2593 de anticipos bimestrales, la Dian solo recaudará el ICA consolidado (compuesto por el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, y la sobretasa bomberil) a favor de los municipios que sí definieron en 2019 las tarifas consolidadas de dicho tributo.
Por tanto, para los municipios que no hicieron dicha tarea durante el año 2019, el contribuyente inscrito en el SIMPLE les tendrá que seguir declarando por su cuenta el ICA del año 2020. Al respecto, debe recordarse que en el formulario 2593 de anticipos bimestrales del año 2019 la Dian no recaudó ningún valor por ICA para ningún municipio.
d. En la nueva versión del artículo 1.5.8.3.11 del DUT 1625 de 2016 (determinación de los impuestos en la declaración del SIMPLE) se sigue sin dejar claro lo que sucedería con los valores por devoluciones en ventas. Por tanto, y tomando en cuenta incluso las instrucciones del formulario 2593 de anticipo bimestral de 2020 prescrito en abril de 2020, tales devoluciones solo sirven para tomarlas en cuenta en el cálculo del ICA consolidado a favor de los municipios, pero no se podrían restar para efectos del cálculo del impuesto SIMPLE componente nacional a favor de la Dian.
De igual forma, la norma no aclara lo que sucedería si el contribuyente obtiene rentas en países de la CAN (las cuales en el régimen ordinario sí se pueden restar como rentas exentas; ver artículo 235-2 del ET), razón por la cual se sigue entendiendo que esas rentas no se pueden restar tampoco en el cálculo del impuesto SIMPLE componente nacional a favor de la Dian.
Así mismo, en el numeral 7 de la nueva versión del artículo 1.5.8.3.11 del DUT 1625 de 2016, a la norma se le sigue olvidando mencionar expresamente que en la declaración anual del régimen simple, al momento de informar el valor anual del INC de bares y restaurantes, también se podrán restar los anticipos que a dicho impuesto se hayan hecho a lo largo del año con el formulario 2593 de anticipo bimestral.
e. En la nueva versión del artículo 1.5.8.3.13 (recibo electrónico del SIMPLE y declaración del SIMPLE) se hace mucho énfasis en que los pagos de los saldos por pagar que arrojen los formularios 2593 de anticipos bimestrales, o de los que arroje la declaración anual del SIMPLE, solo serán válidos si el formulario 490 se diligenció de forma virtual y no de forma litográfica.
f. Los contenidos de los artículos 1.5.8.4.1 hasta 1.5.8.4.4 del DUT 1625 de 2016 fueron totalmente sustituidos y ahora hacen referencia a las condiciones y requisitos subsanables o no subsanables para poder pertenecer al régimen simple. En dichas normas se sigue sin dar claridad sobre la forma de interpretar, por ejemplo, el complejo requisito del numeral 4 del artículo 906 del ET, el cual dice que no pueden figurar en el régimen simple: “Las sociedades cuyos socios o administradores tengan en sustancia una relación laboral con el contratante, por tratarse de servicios personales, prestados con habitualidad y subordinación” (ver el Concepto Dian 5530 de marzo 5 de 2019).
Además, la anterior versión del artículo 1.5.8.4.2 indicaba que, si el contribuyente dejaba de cumplir con los requisitos para poder pertenecer al régimen simple (por ejemplo que una sociedad decida convertirse en socia de otra; ver artículos 905 y 906 del ET), debía regresarse al régimen ordinario, y solo tendría un mes de plazo para presentar, sin sanciones e intereses, las declaraciones de IVA, INC o industria y comercio que a lo largo del año había dejado de presentar. Ahora ya no se dice cuánto tiempo tiene para hacerlo, sino que simplemente se dice que debe presentarlas en los términos de los artículos 1.5.8.2.2 hasta 1.5.8.2.4 del DUT 1625 de 2016, pero sin que quede exonerado de liquidar las sanciones de extemporaneidad respectivas.
g. El Decreto 1091 de agosto de 2020 también introdujo algunos nuevos ajustes a los artículos 1.6.1.2.10 hasta 1.6.1.2.18 del DUT 1625 de 2016, los cuales regulan los procesos de inscripción, actualización, suspensión y cancelación del RUT, algunos de ellos relacionados con asuntos propios de los inscritos en el régimen simple.
Así, por ejemplo, esta vez en el artículo 1.6.1.2.10 (formalización de la inscripción en el RUT) se incluyó un nuevo parágrafo 3 donde se indica que los contribuyentes del SIMPLE que soliciten actualizar su RUT por el incumplimiento de requisitos y condiciones no subsanables de acuerdo con el artículo 1.5.8.4.1 (lo cual implica retirar la responsabilidad 47 –Régimen simple y hacer figurar la responsabilidad 05 – Régimen ordinario), deberán adjuntar al trámite de actualización del RUT un escrito, que se entiende presentado bajo la gravedad de juramento, mediante el cual se indique el requisito o condición que se incumplió.
El Decreto 1091 de agosto de 2020 ratificó las siguientes instrucciones importantes que habían sido establecidas con el anterior Decreto 1468 de 2019:
a. En el régimen simple no pueden inscribirse personas jurídicas que no tengan naturaleza societaria (tales como fundaciones, cooperativas, copropiedades, consorcios, etc.; compárese la anterior norma del artículo 1.5.8.1.2.2 y la nueva versión del artículo 1.5.1.8.5 del DUT 1625 de 2016).
b. Si la persona natural que está inscrita en el régimen simple llega a fallecer, la sucesión ilíquida que allí se origina solo le permitirá figurar en el régimen simple hasta finalizar el año gravable en que se produjo la muerte, lo cual implica que después de eso debe regresar al régimen ordinario (compárese el texto del anterior artículo 1.5.8.1.2.5 y la nueva versión del artículo 1.5.8.1.8 del DUT 1625 de 2016).
c. El numeral 5.2 del artículo 1.5.8.3.11 del DUT 1625 de 2016 sigue confirmando que en la declaración anual del régimen simple sí se podrá seguir imputando el anticipo al impuesto de renta del régimen ordinario que el contribuyente hubiera liquidado en sus formularios 110 o 210 hasta antes de optar por el SIMPLE.
Esa imputación, como ya lo demostramos anteriormente, podrá provocar que la declaración anual del régimen simple arroje un gran saldo a favor que solo se podrá arrastrar a los formularios de anticipos bimestrales del año siguiente o a la declaración anual del SIMPLE del año siguiente (ver numeral 2.3 del artículo 1.5.8.3.7 y el numeral 5.3 del artículo 1.5.8.3.11 del DUT 1625 de 2016).
d. El artículo 1.6.1.21.28 del DUT 1625 de 2016 sigue confirmando que, si la declaración anual del SIMPLE arroja saldo a favor, solo se podrá pedir en devolución o compensación si el contribuyente opta por regresarse al régimen ordinario.
e. La nueva versión del artículo 1.6.1.21.29 confirma que, si el contribuyente antes de optar por el régimen simple había obtenido un saldo a favor en su declaración de renta del régimen ordinario, dicho saldo a favor solo lo podrá pedir en devolución, pero no lo podrá imputar en la declaración anual del régimen simple ni tampoco lo podrá compensar con el saldo a pagar que arroje la declaración anual del SIMPLE.
Lastimosamente ni las normas del Decreto 1468 de 2019 ni las del Decreto 1091 de 2020 se han ocupado de aclarar lo que sucedería con otros importantes vacíos normativos que se originan con la lectura de las normas superiores contenidas en los artículos 903 al 916 del ET. Entre ellos, se pueden destacar:
1. Lo que sucederá con los dineros a favor del Sena, ICBF, EPS, universidades públicas y otras entidades mencionadas en el artículo 243 del ET por causa de que algunas sociedades dejen de pertenecer al régimen ordinario y se trasladen al régimen simple.
Al respecto, mientras una sociedad permanezca en el régimen ordinario es claro que tiene derecho a la exoneración de aportes del artículo 114-1 el ET, y también debe practicarse las autorretenciones del Decreto 2201 de diciembre de 2016, pero al final del año, del impuesto que liquide en el régimen ordinario (ya sea con la tarifa del 32 %, 20 %, 15 % o del 9 %, etc.) siempre se deberá tomar el impuesto que se calcule con los primeros 9 puntos de la tarifa utilizada, y dichos dineros se destinarán de forma exclusiva a las entidades del artículo 243 del ET.
Sin embargo, cuando esa sociedad se traslade al régimen simple, lo que sucederá es que seguirá teniendo exoneración de aportes (ver el parágrafo 3 del artículo 903 del ET y el artículo 1.5.8.3.6 del DUT 1625 de 2016) y ya no tendrá que practicarse las autorretenciones del Decreto 2201 de 2016. Aun así, de lo que se liquide al final del año en la declaración anual del régimen simple (usando la tarifa del artículo 908 del ET que le corresponda) no se podrá trasladar ningún valor con exclusividad a las entidades del artículo 243 del ET. Esa es una grave situación que dejará sin recursos a dichas entidades, y por lo cual consideramos que el régimen simple no fue correctamente diseñado.
2. Lo que sucederá con los patrimonios ocultos de quienes se trasladen al régimen simple. Al respecto, se sigue entendiendo que quienes se trasladen al régimen simple (personas naturales o jurídicas) podrán hacer normalizaciones de patrimonios ocultos a cero pesos, pues en el nuevo régimen no existirá la renta líquida por activos omitidos ni la renta por comparación patrimonial. Por tanto, esas rentas líquidas especiales solo se seguirán aplicando a los contribuyentes que se queden en el régimen ordinario. Es decir, las normas les abrieron una puerta gigante a los evasores, pues el nivel de patrimonio líquido poseído no es impedimento para trasladarse al SIMPLE.
3. Lo que sucederá con las retenciones en la fuente cuando un inscrito en el régimen simple le haga pagos a los terceros no domiciliados en Colombia. Al respecto, es claro que quienes se trasladen al régimen simple no tienen que practicar retenciones a título de renta a terceros (excepto cuando realicen pagos laborales); por tanto, serán dichos terceros, solo si pertenecen al régimen ordinario, quienes se tendrán que autopracticar, en algunos casos, la retención que no les practique el comprador del régimen simple (ver el artículo 911 del ET y el artículo 1.5.8.3.1 del DUT 1625 de 2016).
Por lo anterior, cuando el inscrito en el SIMPLE realice, por ejemplo, pagos a terceros no domiciliados en Colombia (los cuales no están autorizados para practicar retenciones ni autorretenciones en Colombia), lo que va a suceder es que dichos terceros no sufrirán retención de parte del comprador, y tampoco tendrán que hacerse autorretenciones, provocando que el Estado deje de recibir esos importantes recursos que se generan con las retenciones a título de renta sobre los pagos a los no domiciliados.
4. Lo que sucederá con los contribuyentes que no tienen ingresos y que en el régimen ordinario tributaban solo sobre la renta presuntiva (caso de muchas sociedades de papel y varias personas naturales). Es obvio que ese tipo de contribuyentes se pasarán al régimen simple, en el cual no se calcula renta presuntiva (ver artículo 188 del ET). Por tanto, si no tienen ingresos ni tampoco renta presuntiva, lo que lograrán es no pagar el impuesto, y con ello otra vez el Estado (y hasta el Sena, ICBF, EPS, universidades públicas y demás entidades del artículo 243 del ET) se van a quedar sin recursos.
En resumen, es evidente que el régimen simple, para nuestro criterio, fue diseñado con muchas deficiencias que no se van a poder corregir con simples decretos reglamentarios, sino que se va a necesitar de otra reforma tributaria que las corrija.
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