Registro web y exposición a los comentarios de la sociedad civil para las Esal

Atendiendo los lineamientos propuestos por la Comisión de Expertos para la Equidad y la Competitividad Tributaria (informe final, diciembre de 2015), el legislador modificó estructuralmente el sistema de tributación de las entidades sin ánimo de lucro –Esal– con la Ley 1819 de 2016. Los cambios empezaron desde el reconocimiento del criterio universal de tributación imperante en Colombia, así que, ajustándose a este, a partir de dicha ley todos los contribuyentes y entidades (incluidas las fundaciones, asociaciones y corporaciones constituidas como Esal) pertenecen al régimen ordinario de tributación en renta, y solo por excepción las mencionadas pueden aspirar a ser incluidas dentro del régimen tributario especial –RTE– de ese impuesto. La aceptación en el RTE se denomina “calificación” y el mantenerse en este régimen se llama “actualización” (proceso destinado a realizarse de manera permanente bajo la figura de renovación de votos cada año).

No obstante, la comisión propuso la actualización simplemente mediante la presentación de la declaración de renta, y una memoria económica de gestión para las que hubiesen obtenido ingresos superiores a 160.000 UVT; el legislador, más creativo sin duda, impuso una peregrinación anual para mantenerse en el RTE.

El proceso de actualización va más allá de una simple remisión de documentos, y abarca tanto aspectos cualitativos como actividades redundantes. Entre dichos aspectos se destacan la precisión que debe hacer la Esal respecto de quienes ejercen cargos gerenciales, directivos y de control; identificación que trasciende al representante legal y a los integrantes de juntas directivas, y pone a la entidad a definir quiénes, dentro de su organización, tienen atributos para tomar decisiones en aspectos de las actividades meritorias desarrolladas. Por su parte, entre las actividades redundantes se encuentra el informe anual de resultados y la memoria de gestión. Al respecto, lo único que parece hacer la diferencia es el límite de ingresos para la última y la petición expresa en el primero para que revele el alcance del acceso a la comunidad bajo el nombre de metas logradas en beneficio de la misma. Así, una primera recomendación consiste en que no debería exigirse el informe anual de resultados a quienes deben entregar memoria de gestión, caso en el cual dicha memoria debería incluir lo relacionado con el acceso a la comunidad.

En esta romería anual de las Esal que aspiran a continuar en el RTE existen dos elementos preocupantes por su contexto: el momento del registro web y la exposición a los comentarios de la sociedad civil. En el primer caso, la ley expresa que la actualización anual deberá hacerse dentro de los primeros tres meses de cada año, proceso que, en presencia de eventos como la utilización de plazos adicionales para la reinversión de excedentes (entendiendo como adicionales los que superan al año siguiente de su generación), exigen la celebración previa de la asamblea ordinaria de la institución.

Pues bien, en su reglamentación esto ha sido tratado con un calendario de fechas de vencimiento para el proceso de actualización (los cuales para el 2019 tienen lugar entre el 22 y el 29 de marzo). En este orden de ideas, cuando la actualización debe incluir una autorización de la asamblea, lo que ocurre con el calendario de plazos es que tiende a forzar la realización de la asamblea en días anteriores a los estipulados tanto en la norma mercantil (aplicable en estos casos a las Esal), como los mismos artículos 360 y 364-5 del Estatuto Tributario –ET-, para así poder cumplir con los requisitos del registro web. Sobre esta perspectiva, la fijación de plazos contiene una violación al principio de legalidad, argumento sobre el cual proponemos como solución que la reglamentación simplemente diga que el plazo del registro web será hasta el 31 de marzo para todas las Esal interesadas, sin proponer vencimientos escalonados antes de esa fecha por ser manifiestamente contrarios a la ley, como ya se dijo.

El otro aspecto es la exposición a los comentarios de la sociedad civil dispuesta por el artículo 364-5 del ET y reglamentada por el Decreto 2150 de 2017 (incorporado en el artículo 1.2.1.5.1.5 del Decreto 1625 de 2016). Allí se dijo que los comentarios de la sociedad civil se recibirán a través de los servicios informáticos de la Dian, los cuales serán remitidos a los contribuyentes para que den respuesta “con los soportes que correspondan”. Debido a que la ley no dio una definición de sociedad civil para el caso, cabe señalar que aquí no estamos frente a una actuación colectiva de los ciudadanos en la esfera pública, sino que, por el contrario, estamos de cara ante una actuación individual de quien, utilizando un canal público, tiene libertad para lanzar la piedra y esconder la mano. Lo decimos porque el mismo legislador consagró que quien tiene que demostrar y entregar soportes (es decir, las pruebas pertinentes) de su actuación es la Esal, y no el ciudadano del dedo acusador. Así, el “soplón” puede decir las cosas más tenebrosas acerca de una Esal, como, por ejemplo, que en ella se cometen delitos como lavado de activos, de financiación del terrorismo o de narcotráfico, correspondiéndole a la Esal acusada demostrar que ello no es cierto. Poner a una persona a probar una negación echa por la borda siglos de tradición jurídica que se basan en la presunción de inocencia y en la demostración de la culpabilidad.

Conocemos de primera mano que lo que se veía venir a partir de esta abyecta premisa (¿inconstitucional?) de la Ley 1819 de 2016 fue una razón poderosa para que desde el 2017 algunas Esal decidieran voluntariamente no continuar en el RTE. Ellas están dentro de las miles de instituciones que decidieron retirarse del mismo. Conviene indagar por qué el 84 % de las Esal abandonaron ese régimen favorable de tributación, bien sea por exclusión o retiro voluntario. Pero la cosa no parece ser tan sencilla como afirmar que simplemente no cumplían los requisitos.

Juan Guillermo Pérez Hoyos
Contador público
Director de Proyectos de Aserto Ltda.