Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En la Sentencia C-161 de mayo 27 de 2021 la Corte declaró inexequible la frase del literal b) del numeral 2 del artículo 235-2 del ET que circunscribía el beneficio solo a sociedades creadas desde diciembre 28 de 2018.
Según la Corte, también pueden aplicar las sociedades creadas antes de esa fecha.
El pasado 27 de mayo de 2021 la Corte Constitucional expidió la Sentencia C-161 a través de la cual se declaró inexequible una de las frases del literal b) del numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario –ET– (creado con el artículo 79 de la Ley 1943 de 2018, retomado con el artículo 91 de la Ley 2010 de 2019 y reglamentado con el Decreto 849 de junio 16 de 2020).
La frase establece que el beneficio de 10 años de rentas exentas agropecuarias referido en dicho numeral solo puede ser utilizado por sociedades nacionales del régimen ordinario (es decir, que no hayan optado por el régimen simple) constituidas a partir de la vigencia de la Ley 1943 de diciembre 28 de 2018.
En el texto del literal b) del numeral 2 del artículo 235-2 del ET se lee actualmente lo siguiente:
Las sociedades deben constituirse a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1943 de 2018 e iniciar su actividad económica antes del 31 de diciembre de 2022.
(El subrayado es nuestro).
La frase resaltada fue declarada inexequible por la Corte en su sentencia, en la cual se lee lo siguiente:
(…) la Sala reparó en que la diferenciación prevista por la norma resultaba evidentemente contraria a la equidad y justicia tributaria, pues, además de generar un desincentivo para que las sociedades constituidas antes del 28 de diciembre de 2018 hicieran nuevas inversiones, la limitación del beneficio tributario favoreciendo a unas determinadas empresas tendría el efecto de generar distorsiones económicas contrarias al mandato constitucional de la libre competencia.
Por tanto, como la sentencia de la Corte no dice que los efectos de su decisión puedan ser tomados de forma retroactiva, debe entenderse entonces que solo a partir del año gravable 2021 también se debe conceder el beneficio de rentas exentas agropecuarias a sociedades constituidas antes de diciembre 28 de 2018, siempre que cumplan con todos los demás requisitos mencionados en el numeral 2 del artículo 235-2 del ET y el Decreto 849 de junio 16 de 2020 (incorporado entre los artículos 1.2.1.22.59 hasta 1.2.1.22.72 al DUT 1625 de octubre de 2016).
Entre tales requisitos figuran:
a. Deben solicitar al Ministerio de Agricultura una aprobación de su proyecto de inversión.Desde el momento en el que sea aprobado tendrán solo los primeros 6 años para cumplir con la tarea de efectuar inversiones mínimas en propiedad, planta y equipo por montos de entre 1.500 y hasta 80.000 UVT, los cuales variarán según los ingresos brutos operacionales que se obtengan durante esos primeros años.
b. Deberán contratar laboralmente un número mínimo de empleados, entre los cuales no pueden figurar los propios socios o accionistas. Ese número oscilará entre 1 y 50 empleados si los ingresos brutos (en sus primeros 10 años de rentas exentas) no exceden de 290.000 UVT, o más de 50 empleados si se supera dicho límite.
c. Durante los 10 años en los que disfruten del beneficio de rentas exentas no podrán beneficiarse de la exoneración de los aportes de nómina del artículo 114-1 del ET; es decir, deberán pagar todos los aportes de nómina (ver el parágrafo 2 del artículo 235-2 del ET).
Durante esos 10 años no tendrán que efectuarse la autorretención del Decreto 2201 de 2016. Además, como su renta por actividades agropecuarias y pesqueras será exenta del impuesto de renta, ninguno de sus clientes tendrá que practicar retenciones a título de renta sobre dichos ingresos.
d. Cuando repartan su utilidad contable después de impuestos, esta pasaría como totalmente gravada a sus socios o accionistas(ver artículos 48 y 49 del ET). Eso implica que dichos socios o accionistas, en caso de ser contribuyentes de renta o del régimen simple (y sin importar si son personas naturales o jurídicas, residentes o no residentes), tendrán que tributar sobre sus dividendos gravados con las tablas y tarifas de los artículos 242 al 247 del ET o con las tablas del artículo 908 del ET.
Como sea, esa tributación en cabeza de los socios o accionistas es fácil de esquivar cuando se constituyan sociedades de un solo socio o sociedades de familia, las cuales pueden arrojar pérdidas contables si primero en su contabilidad se incluyen todos los gastos personales de sus socios. Obviamente, esos gastos no son deducibles para la sociedad, pero en nada se afecta la sociedad porque toda su utilidad fiscal (al menos la obtenida con las actividades agrícolas y pesqueras) la restarán como exenta y sin ningún límite. Esto es algo que pone en evidencia lo desequilibrada que es la tributación en Colombia, pues a las personas naturales residentes, cuando obtienen rentas exentas, sí se las someten al límite del artículo 336 del ET.
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