Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
La reserva bancaria es el deber que tienen los funcionarios de las entidades financieras y aseguradoras de guardar reserva y discreción sobre los datos de sus clientes o sobre aquellos relacionados con la situación propia de la compañía. ¿Y si estos son utilizados para cometer ilícitos?
Inmensos capitales millonarios son llevados por compañías y personas a los paraísos fiscales no sólo para eludir impuestos, sino para ganar rentabilidad y ocultarlos por seguridad.
Y esa seguridad es el secreto bancario. Suiza ha sido uno de los países más celosos en proteger la identidad de los fondos depositados en sus bancos. Sin embargo, poco a poco, Suiza y otras naciones como Austria han tenido que flexibilizar su legislación para cooperar con las autoridades en sus investigaciones sobre lavado de activos y operaciones financieras ilegales.
Alemania ha sido uno de los países que más ha intervenido para situar a Suiza como paraíso fiscal en un listado que publicó la OCDE.
Aunque se presentan ciertos avances, más del 70% de las naciones involucradas como paraísos fiscales aún no han hecho concesiones en materia de secreto bancario.
Uruguay, por ejemplo, anunció el año pasado, como lo publica perfil.com, que podría levantar el secreto sin una orden judicial, pero sólo a pedido de aquellos países con los cuales firme acuerdos para evitar la doble tributación. La OCDE tenía al país en una ‘lista negra’, entre las naciones no colaboradoras.
Por temor a figurar en futuras listas sobre naciones no cooperantes, Bélgica, Austria, Luxemburgo y Mónaco, anunciaron que flexibilizarán sus legislaciones nacionales sobre el secreto bancario.
En Colombia, la Superintendencia Financiera considera que la reserva bancaria es una de las garantías más valiosas que tienen los clientes que depositan en las entidades financieras, a título de secreto, parte o toda su intimidad económica. La bondad del secreto ha sido reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia y por ello los actos que la violentan obligan la censura de esta Superintendencia.
Se entiende la reserva bancaria como el deber que tienen los funcionarios de las entidades financieras y aseguradoras de guardar reserva y discreción sobre los datos de sus clientes o sobre aquellos relacionados con la situación propia de la compañía, que conozcan en desarrollo de su profesión u oficio, es pertinente recordar las consecuencias penales, laborales y administrativas que el incumplimiento a dicho precepto podría acarrear al infractor.
En este orden de ideas, esta Superintendencia solicita la adopción de mecanismos de control sobre el acceso a la información a fin de evitar la fuga de ésta por parte de los funcionarios de las entidades vigiladas. Así lo establece el Concepto 20030323701 de agosto 14 del 2003.
No obstante, si bien la reserva bancaria es una figura amparada por los derechos constitucionales a la intimidad y fundamentada en el principio del secreto profesional y la reserva de los papeles del comerciante, ante la realidad del ordenamiento jurídico colombiano sobre la materia, no se deben conducir a extremos exagerados por los alcances que pretendan darse a esta práctica. De ella nace para la empresa bancaria y para cualquiera otra de naturaleza análoga, un imperativo de conducta cuya observancia estricta es jurídica y debe favorecerse en cuanto no exceda limitaciones que, en una u otra forma, tienden a evitar que la costumbre de discreción de los administradores y directores de los establecimientos de crédito se convierta en herramienta que haga prevalecer el interés privado sobre las conveniencias generales de la comunidad.
Por ello, al amparo de la reserva bancaria es imposible que puedan llegar a resultar protegidas conductas criminales, abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el tráfico mercantil, o lo que es más grave aún, resultar encubierta información que facilite la labor de la administración de justicia y de los organismos que con ella colaboran en la lucha por el imperio de la moral y del derecho.
Desde el punto de vista punitivo, hay que advertir que el Código Penal tipifica la conducta de «divulgación y empleo de documentos reservados» en el Libro Segundo, Título III, Capitulo Séptimo (de la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones), artículo 194, bajo el siguiente tenor:
«El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor».
Horacio Ayala, ex director de la DIAN, asegura en una columna de mayo de 2013 en Portafolio que en Colombia, llevamos más de 10 años esperando la reglamentación de los paraísos fiscales, que reguló una ley desde el 2002 para frenar la evasión, incluyendo bienes de nacionales disfrazados como inversión extranjera.
«El camino a seguir son las medidas nacionales de control, como hacen los países desarrollados, particularmente a través de investigación cambiaria y tarifas especiales para las rentas y las inversiones provenientes de esos territorios», dice.
Para Ayala, tratar de identificar a los dueños de las sociedades del exterior es misión imposible porque no hay herramientas jurídicas y administrativas para ello. «Por la misma razón, es un error insistir en firmar acuerdos de doble tributación con el modelo OCDE, para países desarrollados; si tenemos dificultades para controlar las rentas que se generan dentro del país, mucho más para las de afuera», concluye.
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