Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
De acuerdo con el Decreto 1020 de 2014, en junio de 2017 tendría que haberse empezado a aplicar la medida contemplada en el artículo 376-1 del ET, la cual fue creada con la Ley 1430 de 2010 y reglamentada con el Decreto 1159 de 2012. Sin embargo, la Ley 1819 de 2016 derogó el artículo 376-1 del ET.
Fue en diciembre de 2010 (bajo el primer mandato del presidente Juan Manuel Santos) cuando el Congreso, a través del artículo 27 de la Ley 1430, aprobó agregar al ET la norma contenida en el artículo 376-1 y en la que se dispuso lo siguiente:
“Artículo 376-1. Retención en la fuente a través de las entidades financieras. Con el fin de asegurar el control y la eficiencia en el recaudo de los impuestos nacionales, las retenciones en la fuente que deben efectuar los agentes de retención, que determine la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a título de los impuestos de renta e IVA serán practicadas y consignadas directamente al Tesoro Nacional a través de las entidades financieras.
Para el efecto, el sujeto que ordena el pago deberá identificar la(s) cuenta (s) corrientes o de ahorros a través de las cuales se realicen de forma exclusiva los pagos sometidos a retención en la fuente, e indicar a la entidad financiera el concepto o conceptos sujetos a retención, la base del cálculo, la(s) tarifa(s) y demás elementos necesarios para garantizar que las retenciones se practiquen en debida forma. Si el sujeto que ordena el pago no suministra la información aquí relacionada, la entidad financiera aplicará la tarifa de retención del diez por ciento (10%) sobre el valor total del pago. La inexactitud, deficiencia o la falta de la información aquí prevista será responsabilidad exclusiva del sujeto que ordena el pago.
Todas las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades que en su condición de agentes de retención deben cumplir los ordenantes del pago serán de su exclusiva responsabilidad.
Las entidades financieras que en virtud de lo dispuesto en el presente Artículo deban efectuar y consignar las retenciones responderán por las sumas retenidas y por los intereses aplicables, en el evento que no se consignen dentro de los plazos establecidos.
El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición.”
La puesta en marcha del complicado sistema de retención a través de bancos, el cual fue reglamentado mediante el Decreto 1159 de junio de 2012 (hoy día recopilado en el los artículos 1.2.4.20 hasta 1.2.4.33 del DUT 1625 de octubre de 2016), terminó siendo postergada varias veces pues en el artículo 13 del mismo Decreto 1159 de junio de 2012 se dispuso que la DIAN se tomaría hasta junio de 2013 para hacer las adecuaciones necesarias con los bancos y el Tesoro Nacional. Pero luego, con el artículo 1 del Decreto 1101 de mayo 28 de 2013, todo se aplazó por un año más (hasta junio de 2014). Y luego, con el artículo 7 del Decreto 1020 de mayo de 2014, alegando que la aplicación de las medidas del Decreto 1159 de 2012 seguía siendo muy complicada (pues requería de múltiples cambios y desarrollos tecnológicos, todo se volvió a aplazar por segunda vez para que solo empezara a funcionar a partir de junio de 2017. En el Decreto 1020 se dispuso lo siguiente:
“Artículo 7.- Entrada en vigencia del Decreto 1159 de 2012. Aplácese la entrada en vigencia del Decreto 1159 de 2012 modificado por el Decreto 1101 de 2013, hasta el día primero (1) de junio del año 2017.”
Sin embargo, luego de todos los aplazamientos que se hicieron de la medida, el gobierno del mismo presidente Juan Manual Santos prefirió pedirle al Congreso que la medida del artículo 376-1 del ET fuera derogada, lo cual se hizo a través del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. Como consecuencia de ello, la norma del artículo 376-1 del ET nunca fue llevada a la práctica en sus 6 años de existencia.
El artículo 376-1 del ET y su decreto reglamentario 1159 de junio de 2012 habían dispuesto que aquellos contribuyentes a los cuales la DIAN llegara a señalar expresamente mediante resolución, quedarían obligados a utilizar a las entidades financieras para efectuar los pagos a sus proveedores y acreedores y sería solamente en ese momento del pago (y no de la causación del costo o gasto) cuando la propia entidad financiera se encargaría de efectuar las retenciones de renta y de IVA a los mencionados proveedores y acreedores y de hacerle llegar a la DIAN de forma inmediata los valores de dichas retenciones. De esa forma, si la propia entidad financiera se encargaba de efectuar las retenciones en el momento del pago y de trasladar los dineros a la DIAN, el agente de retención solo se encargaría de presentar su declaración de retenciones en la fuente a título de renta y de IVA sin pago, pues su propia entidad financiera ya se habría encargado de hacerle llegar los dineros a la DIAN.
La medida del artículo 376-1 del ET fue diseñada como un mecanismo para combatir en especial el fenómeno de las devoluciones de los falsos saldos a favor en declaraciones de IVA, los cuales ocasionaron un gran escándalo al interior de la DIAN durante los años anteriores al 2010.
Como se recordará, los que más protagonizaron ese escándalo fueron los proveedores de las SCI, los cuales hacían falsas exportaciones (gravadas a tarifa cero), pero al mismo tiempo se tomaban falsos valores por conceptos de IVA descontables para formar los falsos saldos a favor que pedían en devolución. Por tanto, y según el numeral 5 del artículo 857 del ET (que también fue modificado con la Ley 1430 de 2010 y que no fue modificado por ninguna otra reforma posterior), dichos proveedores de las SCI estarían entre los obligados a utilizar el mecanismo de las retenciones a través de bancos contemplada en el artículo 376-1 del ET.
De esa forma, y de acuerdo con lo establecido en el numeral 7 del artículo 437-2 del ET (numeral que fue agregado con la misma Ley 1430 de 2010 y que no ha sido modificado por ninguna otra reforma posterior), las entidades financieras que fueran utilizadas por los proveedores de las SIC para cubrir sus propios costos y gastos, sí le harían llegar a la DIAN hasta el 75% de los valores por IVA que se estuvieran cancelando a través de los bancos y con eso habría menos riesgo de que la DIAN les devolviera a los proveedores de las SCI los falsos saldos a favor sin primero haber recaudado, vía retenciones de IVA, los valores de dicho impuesto (ver el Decreto 493 de febrero de 2011)
Sabiendo entonces que la norma del artículo 376-1 del ET nunca fue llevada a la práctica, y que adicionalmente la retención del IVA (luego de los cambios introducidos con la Ley 1607 de 2012) ya no se practica con niveles del 75% sino del 15%, y teniendo presente además que los proveedores de las SCI están obligados a declarar el IVA de forma bimestral (pues realizan exportaciones en los términos del artículo 481 del ET), y que incluso sus saldos a favor en IVA los pueden solicitar en devolución de forma bimestral sin necesidad de haber presentado primero su declaración de renta del año anterior (algo que sí se exige por ejemplo a los productores de bienes exentos del artículo 477 del ET; ver artículo 850 de ET), podemos afirmar entonces que a los que les gusta hacer fraudes con falsas exportaciones a las SCI y tomándose falsos IVA descontables para formar falsos saldos a favor les quedará muy fácil seguir cometiendo dichos fraudes.
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
