Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Los bares y restaurantes que hasta el 2016 funcionaban bajo franquicias y que solo eran responsables de IVA, a partir de enero de 2017 dejaron de ser responsables de dicho impuesto y solo deben cobrar el INC. Por tanto, surge la duda ¿qué puede hacer un restaurante que hasta el 2016 formó un saldo a favor en el IVA si ya no puede seguir presentando declaraciones de IVA y si dicho saldo a favor es de los que no se puede pedir ni en devolución ni en compensación?
Entre los años 2013 a 2016, luego de los cambios que se introdujeron con la Ley 1607 de 2012, quienes tuvieran negocios de bares y restaurantes (los cuales abarcan fruterías, cafeterías, pastelerías, heladerías y cafeterías; ver artículo 512-1 del ET), pero desarrollaran dichos negocios mediante la explotación de franquicias no eran responsables del INC, sino que solo eran responsables del IVA en el régimen común y cobraban por su servicio la tarifa general del 16% (ver el artículo 79 de la Ley 1607 de 2012 con el que se creó el artículo 512-9 del ET, y también el artículo 5 del Decreto 803 de abril de 2013 el cual luego fue recopilado en el artículo 1.3.3.4 del DUT 1625 de octubre de 2016).
En razón de lo anterior, era perfectamente posible que algún prestador del servicio de bares o restaurantes bajo franquicias pudiera presentar hasta el cierre del año 2016 sus respectivas declaraciones de IVA con algún saldo a favor (ya sea a razón de que sus valores por IVA descontables eran mayores a los valores por IVA generados, o porque les hicieron demasiadas retenciones en la fuente).
Sin embargo, luego de los cambios que los artículos 200 y 376 de la Ley 1819 de diciembre 29 de 2016 le efectuaron a los artículos 512-1 y 512-9 del ET lo que se dispuso es que todos los bares y restaurantes que funcionen bajo franquicias ya no seguirían siendo responsables del IVA, sino que a partir de enero de 2017 solo serán responsables del INC (tal como lo habían venido siendo los demás bares y restaurantes que no funcionaban bajo franquicias). Al pertenecer ahora al INC es claro que quienes cumplan con los requisitos de la nueva versión del artículo 512-13 del ET (modificado con el artículo 205 de la Ley 1819 de 2016) podrían hacerlo bajo el régimen simplificado del INC y, en tal caso, no tendrían que cobrar el 8% que se exige como INC para dichos servicios.
En vista de lo anterior, surge la pregunta: ¿qué sucederá con aquellos bares y restaurantes que hasta el cierre del 2016 habían formado un saldo a favor en sus declaraciones bimestrales, cuatrimestrales o anuales del IVA?
Siendo claro que a partir del año 2017 los bares y restaurantes que funcionaban bajo franquicias ya no seguirán presentando nuevas declaraciones de IVA, en ese caso se entiende que no podrán hacer ningún tipo de arrastre del saldo a favor que se les haya formado en su última declaración del IVA presentada en el año 2016.
Por tanto, lo único que podrían hacer con dicho saldo a favor es solicitarlo en devolución o compensación. Sin embargo, surge el problema de que las normas contenidas en los artículos 815 y 850 del ET, las cuales regulan los procesos de solicitud de compensaciones y/o devoluciones de los saldos a favor en IVA, indican que los únicos saldos a favor que se pueden solicitar en devolución son los siguientes:
a. Los que se formen en las declaraciones de IVA de quienes sean productores de los bienes exentos del artículo 477 del ET.
b. Los que se formen en las declaraciones de IVA de quienes llevan a cabo las actividades del artículo 481 del ET (entre ellos los exportadores).
c. Los que se formen en las declaraciones de IVA de quienes llevan a cabo las actividades de los artículos 468-1 y 468-3 del ET (ventas de bienes y servicios gravados al 5%; a estos responsables se les forman saldos a favor por el hecho de que sus ventas están gravadas al 5%, pero al mismo tiempo el artículo 485 del ET les permite tomar como IVA descontable el total del IVA que les cobren a la tarifa general, la cual hasta el 2016 era del 16% y a partir de enero de 2017 es del 19%; a este tipo de saldos a favor se les llama “saldos a favor por excesos de tarifa”).
d. Los que se formen en las declaraciones de IVA de aquellos contribuyentes a los cuales les hayan hecho demasiadas retenciones de IVA.
Por tanto, como los casos mencionados en los puntos a) hasta c) anteriores no les aplican a los bares y restaurantes bajo franquicias que habían formado saldos a favor hasta el 2016, se entendería que dichos saldos a favor tampoco se podrían pedir en devolución ni compensación. Como quien dice, los congresistas que aprobaron los cambios de la Ley 1819 de 2016 no tuvieron en cuenta que dichos bares y restaurantes quedarían totalmente bloqueados en su proceso de poder recuperar los mencionados saldos a favor. Por tanto, se requiere que la DIAN imparta alguna instrucción especial al respecto (quizás autorizando, por ejemplo, que el saldo a favor se pueda recuperar a través del trámite de solicitud de devolución de pagos en exceso o de lo no debido).
Además, solo si el saldo a favor que se formó en las declaraciones de IVA presentadas hasta el año 2016 se originó en el hecho de que al bar o restaurante le habían practicado demasiadas retenciones de IVA, en ese caso sí se podría hacer la respectiva solicitud de devolución o compensación en los términos de los artículos 815 y 850 del ET.
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